GUIA DE ALCANCE JURÍDICO USO DE SELLO SERNAC Y LOGO SERNAC FINANCIERO

Transcripción

1 Página 1 de 10 I.- INTRODUCCIÓN: El presente documento tiene por objetivo abordar los aspectos relativos al uso del Sello SERNAC y del logo SERNAC así como del logo SERNAC Financiero, especialmente en relación con su uso comercial o publicitario. 1.- ANTECEDENTES La ley que modifica la ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC), publicada el día 5 de diciembre de 2011 y que entró en vigencia el día 4 de marzo de 2012, incorporó a la organización del Servicio Nacional del Consumidor la División de Consumo Financiero, también denominada como Sernac Financiero encargada, entre otras funciones, del otorgamiento del denominado Sello Sernac, distinción mediante la cual se certifica que los contratos que lo posean no contienen cláusulas abusivas, que ese proveedor de productos o servicios financieros adhiere al sistema de soluciones de controversias a través de mediadores y árbitros financieros y que cuenta con un servicio de atención al cliente o SAC. 2.- DERECHO A LA INFORMACIÓN VERAZ Y OPORTUNA: Conforme al artículo 3 letra b) de la ley sobre protección de los derechos de los consumidores (LPC), los consumidores tienen el derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos La principal forma de tomar contacto con tal información es la publicidad comercial que realizan los proveedores través de los distintos canales de difusión existentes. La LPC define PUBLICIDAD como aquella comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio (Art. 1 n 4.)

2 Página 2 de 10 Por tanto no solo los medios considerados tradicionales, esto es prensa o TV pueden resultar idóneos para informar y motivar, sino que también y especialmente, los sitios web de los proveedores, donde no existe limitación de espacio/costo para entregar información relevante. En lo relativo a la veracidad de la información, es importante destacar que los proveedores no deben incurrir en imprecisiones que puedan generar confusión en los consumidores a partir de información parcial o incompleta y que, como es lógico, este derecho siempre se verá afectado en caso de constatar una publicidad engañosa o inductiva a error o engaño. A este respecto, la doctrina ha precisado con gran acierto que uno de los principios fundamentales, tanto del derecho de propiedad, como del Derecho en general, es la certeza 1, el cual cobra aún mayor relevancia tratándose de la información pre-contractual que se puedan otorgar las partes contratantes. De esta manera, la información que otorga el proveedor debe ser cierta, precisa y comprobable, no sólo por aplicación del artículo 3 letra b) de la LPC, sino que por la sencilla razón de que es un imperativo de la buena fe, que evitará yerro en la voluntad del consumidor, entendida a esta última como, la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos 2. En nuestro ordenamiento, la buena fe contractual constituye un principio rector de todo el sistema jurídico, que debe ser respetado por todos los ciudadanos al desarrollar sus actividades en sociedad. Sin perjuicio de lo anterior, dicho deber de respeto recae con mayor intensidad sobre quienes realizan de manera profesional y habitual actos que inciden directamente sobre los derechos de los consumidores y que pueden ocasionar graves perjuicios al correcto funcionamiento de los mercados de bienes de consumo. La información de los servicios que se ofrecen en el mercado debe ser plenamente veraz, oportuna y transparente, con la finalidad que no induzca a error al consumidor y que tampoco éste sea engañado. Esto debe ser observado, dada 1 BARCIA LEHMANN, RODRIGO: Los contratos desde la perspectiva del análisis económico del derecho, en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Año 4, N 2, Talca, 1998, p LEÓN HURTADO, AVELINO: La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p. 33.

3 Página 3 de 10 la posición de superioridad que tiene el proveedor anunciante sobre el consumidor, ya que conoce las cualidades y atributos del servicio prestado 3. Por lo demás la existencia de una asimetría informativa entre el proveedor y el consumidor destinatario de la publicidad, justifica la protección especial del legislador en estas materias 4, poniendo de cargo del anunciante el deber de disminuir tal brecha y no de ampliarla mediante aseveraciones falsas, engañosas o que no son comprobables. 3.- PRINCIPIO DE PROFESIONALIDAD DEL PROVEEDOR La LPC define a los proveedores como aquellas personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa. Asimismo, el artículo 7 del Código de Comercio establece que Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual. Conforme a lo anterior es que existe un deber de profesionalidad del proveedor, derivado de la habitualidad de su giro comercial, así como de la pericia o experiencia que presenta, deber que resulta aplicable a cada una de las prestaciones que éste realice, incluyendo por cierto, su actividad publicitaria. Se entiende entonces, que el proveedor tiene un deber de cuidado propio de los contratos onerosos, que encuentra su fundamento en la asimetría de información existente en una relación de consumo, producto del mayor conocimiento que requiere este para poder desarrollar su giro comercial. Por tanto al tratarse de proveedores profesionales, no basta solo con INFORMAR, sino 3 Boris Castillo Almendras y otros con Corporación Santo Tomás. Corte Suprema, 08/09/2009, El destacado es nuestro. 4 Sernac con Claro Chile S.A., Rol , 4 JPL Santiago, , confirmada por la C. Ap. Santiago, Ing , ; Opazo con Claro Chile S.A., Rol J, 1 JPL Temuco, , se declaró desierto recurso de apelación, Ing ,

4 Página 4 de 10 que debe intentar que el consumidor ENTIENDA lo que contrata, compra o a lo que se compromete, solo así actuará de buena fe y con sujeción al deber de profesionalismo que le compete 5. A efectos publicitarios, debemos entender que tal obligación se cumple considerando a un consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos), lo cual no obsta al deber de entregar información adecuada respecto de aquellas personas que se acercan directamente al proveedor en busca de información; en estos casos, el proveedor debe entregar información sobre el producto o servicio ofrecido teniendo en consideración las particularidades o la condición específica de dicho consumidor. II. REGULACION EN LA LPC 1.- PUBLICIDAD ENGAÑOSA O INDUCTIVA A ERROR O ENGAÑO Concepto de Publicidad: Art. 1 n 4 LPC la define como la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28. Por tanto se trata de un concepto amplísimo, tal como ya se indicó: Cualquier medio idóneo de difusión, con ello se deben consideran incluidos en este concepto, por ejemplo, los simuladores de créditos on line. La publicidad puede presentar fundamentalmente dos funciones o modalidades; 1) aquella en que se informa sobre la existencia de un producto o servicios, sus características y se persuade para su adquisición mediante una oferta vinculante, o bien 5 Art 17ª, Informar en términos simples; debe permitir al consumidor verificar

5 Página 5 de 10 2) aquella que solo busca informar sobre una marca determinada sin realizar una oferta concreta. En principio la publicidad de marca no presenta mayores inconvenientes, pero en el caso concreto de está guía es aquella que presenta mayor relevancia, pues los hallazgos detectados por la División de Consumo Financiero y el Observatorio de Publicidad de SERNAC, han revelado que precisamente es en estas, donde el proveedor intenta fortalecer su marca asociándola a la figura del Sernac Financiero y a su cumplimiento. Se entienden incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Dichas condiciones objetivas dicen relación con los siguientes elementos contenidos en el artículo 28 de la LPC: (i) Componentes del producto; (ii) la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer, atribuidos explícitamente por el proveedor anunciante; (iii) las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas sobre información comercial; (iv) el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo en su caso, en conformidad a las normas vigentes; (v) las condiciones en que opera la garantía; y (vi) su condición de no producir daño al medio ambiente. La LPC solo señala en su Art. 28 una serie de situaciones que, en primer término constituyen condiciones objetivas contenidas en la publicidad las que además, en caso de realizarlas a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de mensaje publicitario de manera inductiva a error o engaño, serán constitutivas de publicidad engañosa. Así es como debemos entender, entonces, por publicidad falsa o engañosa aquella difusión de carácter comercial, que genera un error o engaño en el consumidor respecto de, los componentes de un producto, la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuido de manera explícita por el anunciante, las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante, el precio del bien o tarifa o su forma de pago y el costo del crédito, las condiciones en que opera la garantía entre otras.

6 Página 6 de 10 En materia de publicidad relacionada al Sernac financiero, la mayoría de las infracciones se presentan por una vulneración precisamente de las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante, pues el proveedor de servicios financieros pretende otorgar validaciones que no puede realizar pues no puede ser el propio proveedor quien califique su grado de cumplimiento, sujeción, o desempeño en la materia. 2.- COMPROBABILIDAD DE LAS AFIRMACIONES PUBLICITARIAS El Art. 33 de la LPC literalmente señala: La información que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión de los bienes y servicios deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor Por tanto es de relevancia analizar si lo prometido en la publicidad puede cumplirse o no por el proveedor, de ahí la importancia de los denominados absolutos publicitarios, esto es aquellas frases que presentan una situación de manera categórica, sin sujeción a límite alguno. A este respecto es importante destacar que lo que se debe resguardar es la utilización de absolutos referidos a situaciones objetivas y no subjetivas, así el señalar el más rico si bien es un absoluto no es objetivamente comprobable por lo que debemos entender se trata de una exageración publicitaria valida. Ahora bien si se señala en cambio, cumplimos con toda la regulación del Sernac financiero, nuestros contratos están 100% ajustados al Sernac financiero, o frases similares, claramente deben ser susceptibles de una comprobación objetiva y por tanto se trata de absolutos publicitarios que si infringen o pueden infringir el mencionado artículo REGULACION ESPECÍFICA EN MATERIA FINANCIERA Las modificaciones a la LPC por la incorporación del Sernac Financiero incluyen normas específicas en lo que a publicidad e información financiera se refiere, a saber las que se mencionan a continuación:

7 Página 7 de Obligación de indicar el Costo Total en toda publicidad: Art 17 A Los proveedores de bienes y servicios cuyas condiciones estén expresadas en contratos de adhesión deberán informar en términos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados, entendiendo por ello que la presentación de esta información debe permitir al consumidor verificar si el cobro efectuado se ajusta a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones descritos en el contrato. Además, toda promoción de dichos bienes y servicios indicará siempre el costo total de la misma. Por Costo Total de un crédito de consumo debe entenderse el monto total que debe asumir el consumidor, y que corresponde a la suma de todos los pagos periódicos en función al plazo acordado, incluyendo cualquier pago en el período inicial. Este monto debe incluir los pagos por amortización e intereses, así como todos y cada uno de los gastos, cargos e impuestos propios del crédito, viniendo a dar cuenta, en forma fidedigna, de la suma que deberá ser efectivamente pagada por el consumidor en razón del crédito. Cabe destacar el hecho que tanto el Costo Total del crédito como cada uno de los gastos y cargos efectuados por el proveedor son susceptibles de comprobabilidad; el proveedor anunciante deberá tener la capacidad de demostrar fehacientemente todos y cada uno de los elementos que inciden en el Costo Total informado Obligación de informar la Carga Anual Equivalente CAE en toda publicidad: Art 17 G: Los proveedores deberán informar la carga anual equivalente en toda publicidad de operaciones de crédito en que se informe una cuota o tasa de interés de referencia y que se realice por cualquier medio masivo o individual. En todo caso, deberán otorgar a la publicidad de la carga anual un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de interés de referencia, en cuanto a tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, duración, dicción, repeticiones y nivel de audición. El correcto cálculo de la CAE informada en una pieza publicitaria debe incluir, necesariamente, todos los pagos por amortización, intereses y los gastos, cargos e impuestos propios de la operación de crédito ofrecida. En definitiva, tanto la CAE como el Costo Total asociados a un

8 Página 8 de 10 mismo producto o servicio crediticio deben ser coherentes, obedeciendo su determinación o cálculo a las mismas variables, esto es, comprender todos los pagos periódicos que debe asumir el consumidor en razón del referido crédito. Cabe destacar el hecho que la CAE informada en una determinada pieza publicitaria es susceptible de comprobabilidad, de forma tal que el proveedor anunciante deberá tener la capacidad de demostrar fehacientemente todos y cada uno de los variables que inciden en su determinación La información básica comercial, características y prestaciones esenciales relativas a un determinado producto o servicio financiero deberán ser indicadas en los sitios de Internet de los proveedores. Art. 30 inciso 4 LPC: La misma información, además de las características y prestaciones esenciales de los productos o servicios, deberá ser indicada en los sitios de internet en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan y que cumplan con las condiciones que determine el reglamento. 4.- USO DEL LOGO SERNAC/ SERNAC FINANCIERO Para la utilización del logo Institucional de SERNAC o de SERNAC FINANCIERO, así como su nombre, marca, imagen, iconografía y, en general, cualquier referencia en relación a este, sólo puede realizarse previa validación otorgada por escrito por la Jefatura del Departamento de Comunicaciones Estratégicas de SERNAC, sin excepción alguna. Todo uso no autorizado constituye una infracción a la ley de protección de los derechos de los consumidores y a la ley de propiedad intelectual N Lo anterior es sin perjuicio de que esta utilización puede inducir a los consumidores a confusión o error sobre la naturaleza u origen de vuestros servicios, específicamente, en cuanto puede llevarlos a suponer que la pieza publicitaria, sitio web o soporte del caso, cuenta con el respaldo de este Servicio.

9 Página 9 de USO DE SELLO SERNAC Solo una vez que se dicte la correspondiente resolución que otorga el Sello SERNAC a la cual se refiere el articulo 55 A, ese proveedor de productos o servicios financieros podrá incorporar en sus contratos, publicidad y promociones en general el hecho de contar con el sello SERNAC 6. Su uso en cualquier otro caso constituye una infracción a la LPC según lo establece el articulo 55 D: Los proveedores que promocionen o distribuyan un contrato de adhesión de un producto o servicio financiero sin sello SERNAC como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones establecidas en el inciso final del artículo 55 C, serán sancionados con multa de hasta mil unidades tributarias mensuales. La reincidencia será sancionada con el doble de la multa aplicada. En el caso de este artículo lo III.- SANCIONES: En virtud de lo establecido en el articulo 17 L, los proveedores de servicios o productos financieros que entreguen la información que se exige en esta ley de manera que induzca a error al consumidor o mediante publicidad engañosa, sin la cual no se hubiere contratado el servicio o producto, serán sancionados con las multas previstas en el artículo 24 en sus respectivos casos, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda determinar el juez competente de acuerdo a la presente ley, s decir con multas de hasta 750 UTM. A su vez, y tal como ya lo señalamos, el articulo 55D sanciona a los proveedores que promocionen o distribuyan un contrato de adhesión de un producto o servicio financiero sin sello SERNAC como si lo tuviere, o que no cumplan las obligaciones establecidas en el inciso final del artículo 55 C, con multa de hasta UTM.

10 Página 10 de 10 IV.- CONCLUSIONES: Es importante es hacer presente que el monitoreo y revisión de la publicidad asociada al Sernac financiero no implica que no se pueda o esté vetado el uso de las palabras Sernac, Sernac financiero o sello Sernac. Todo lo contrario, es de interés para este Servicio que se realice la correspondiente difusión por parte de los distintos intervinientes del mercado financiero de los nuevos derechos y deberes asociados a la puesta en marcha de esta nueva institucionalidad. Lo relevante es no entregar una imagen equivocada, o realizar un aprovechamiento de esta entrega de información a los consumidores para aparentar cierta certificación o respaldo por parte del Sernac que pueda redundar en una errada o equivoca impresión en los consumidores.