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Transcripción

1 PSE-E Sentencia definitiva TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL. San Salvador, a las once horas del día veintidós de diciembre de dos mil quince. 1. El presente procedimiento administrativo sancionador clasificado bajo Ja referencia PSE-E fue iniciado por este Tribunal en virtud de la denuncia presentada por el licenciado Julio César Vargas Acevedo en calidad de apoderado general judicial del partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) contra el movimiento preliminarmente denominado»abrí los ojos«, por las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2º y 179 inciso 2 y 3º del Código Electoral (CE). 2. Luego del diligenciamiento pertinente se identificó como responsable de la publicación objeto de control al señor Rafael Pérez González de cuarenta y cinco años de edad, empleado, del domicilio de la ciudad de San Salvador, departamento de San Salvador, con documento único de identidad número cero dos uno cuatro uno tres seis nueve guion cero. 3. Se celebró audiencia oral a las nueve horas del día diez de diciembre de dos mil quince, estando integrado el Tribunal por los magistrados: licenciado Jesús Ulises Rivas Sánchez, magistrado propietario y presidente en funciones, licenciada María Blanca Paz \)~í'l E >-10" - Montalvo, magistrada propietaria en funciones, licenciado Carlos Mauricio Rovir ~s ~ ~ ".,. ~ ' ~ '"' ~.t~.... ><;; ~ ~v i Alvarado, magistrado propietario en funciones, licenciado Osear Francisco Paname ~.,:.. -~. ~~) et-, s;! Cerros, magistrado propietario en funciones, y licenciado Rubén Atilio Meléndez Garcí r. ~s'p~~'f "(-_:./ '.S4l. DQÍ(.~(. magistrado propietario en funciones. 4. Concurrieron como partes a la audiencia oral: el licenciado Julio César Vargas/ Acevedo en calidad de apoderado general judicial del partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN), el señor Rafael Pérez González en calidad de denunciado, la licenciada Sharon Andrea Ponce Acosta quien en la audiencia fue nombrada por el señor Pérez González como su representante para afectos de ejercer la defensa técnica; no se hizo presente la representación de la Fiscalía Electoral no obstante su legal notificación para el desarrollo de dicho acto procesal. / 1

2 Analizados los argumentos y considerando: l. 1. De conformidad con la resolución de las once horas y cinco minutos del día diecisiete de febrero de dos mil quince, se admitió la denuncia presentada por el licenciado Julio César Vargas Acevedo en calidad de apoderado general judicial del partido político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) contra el movimiento preliminarmente denominado»abrí los ojos«, por las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2 y 179 inciso 2 y 3 del Código Electoral. 2. En dicho auto se admitió como prueba el ejemplar de la página treinta y ocho de la edición del día martes cuatro de febrero de dos mil quince del periódico La Prensa Gráfica. Se ordenó además a la Secretaría General de este Tribunal que requiriera al periódico La Prensa Gráfica la remisión de un informe en el que indicaran las personas naturales o jurídicas responsables de dicha publicación y que lo acompañaran con la documentación que acreditara esa situación. Asimismo, se ordenó como medida cautelar que se notificara a los periódicos El Diario de Hoy y La Prensa Gráfica que si estuviera pendiente la publicación del mensaje objeto de control del presente procedimiento, y que se notificara a la Fiscal Electoral el inicio de este procedimiento. 3. Por medio del auto de las diez horas y treinta y cinco minutos del día veintinueve de mayo de dos mil quince se tuvo por recibido el informe de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince firmado por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general de LA PRENSA GRÁFICA por medio del cual presenta la información que le fue requerida por esta autoridad a través del auto de las once horas y cinco minutos del día diecisiete de febrero de dos mil quince. Y, en vista de que el Tribunal advirtió que en relación a la información solicitada a LA PRENSA GRÁFICA se indicaba que el cliente que contrató la publicidad fue el señor Rafael Pérez González con dirección en Comunidad San Pablo, final 5ª y 3ª calle poniente número 18, San Salvador, sin que existiera otro dato que permitiera individualizarlo plenamente como la persona contratante, se ordenó a la Secretaría General que requiriera al mencionado periódico la remisión de un informe en el que proporcionara los datos de los que dispusiera respecto del señor Rafael Pérez González, específicamente número de 2

3 documento de identidad, número de identificación tributaria o cualquier otro, que permitiera individualizarlo plenamente como la persona que contrató la publicación objeto del presente procedimiento. 4. Por auto de las diez horas y cinco minutos del día dieciséis de septiembre de dos mil quince se tuvo por recibido el escrito presentado a las once horas y veintisiete minutos del día dieciséis de junio de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contadora general de La Prensa Gráfica al que adjuntó fotocopia simple del documento único de identidad del señor Rafael Pérez González. En virtud de que en el referido informe se indicaba que el señor Rafael Pérez González, con documento único de identidad , era la persona que solicitó la publicación objeto de denuncia en este proceso, este Tribunal estimó procedente ordenarle a la Directora del Registro Electoral que remitiera a la Secretaría General del Tribunal un informe en el que indicara la dirección que aparece en el registro electoral del señor Rafael Pérez González, con documento único de identidad , a fin de verificar la actualidad del dato de la dirección del referido ciudadano y poder realizar la respectiva intimación de la denuncia interpuesta en el presente caso. 5. En el auto de las once horas y cuarenta minutos del día dieciocho de noviembre de dos mil quince se tuvo por recibido el informe remitido por la Directora del Registro Electoral, por medio del cual comunicó la dirección del ciudadano Rafael Pérez González, ~t>reato s.. ~ ~ con documento único de identidad número , y en virtud de ello se ordenó: "..-~ ~..',(.:. hacer saber al señor Rafael Pérez González que este Tribunal había iniciado el pres procedimiento administrativo sancionador; b) hacer saber al señor Rafael Pérez Gonzá :::>.) ~~~WJ>!(' que a partir de las diligencias realizadas por el Tribunal a petición del denunciante, de c:::>t~~ acuerdo con el informe remitido por el periódico La Prensa Gráfica la publicación "Abrí los / ojos" aparecida en la página treinta y ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil quince, la cual constituye el objeto de control del presente procedimiento, él aparecía como la persona a nombre de quien se facturó dicha publicación; c) señalar las nueve horas del día martes ocho de diciembre de dos mil quince para llevar a cabo la audiencia oral del presente procedimiento; d) a la Secretaría General que citara al señor Rafael Pérez González en la siguiente dirección: Comunidad San Pablo final 5ta y 3ra calle poniente número 18 San Salvador, San Salvador a fin de que comparezca a la audiencia señalada; e) a la Secretaría 3

4 General que junto a la citación respectiva entregara al señor Rafael Pérez González una copia simple del expediente del presente procedimiento, a fin de que pudiera conocer las actuaciones procesales y diligencias que se habían llevado a cabo hasta ese momento; f) informar al señor Rafael Pérez González que en la audiencia oral podría aportar la prueba que estimara conveniente para sustentar sus alegaciones; g) hacer saber al señor Rafael Pérez González que si así lo consideraba necesario podría hacerse acompañar de un abogado de la República para que pudiera asistirlo en la audiencia oral o bien pudiera hacerse cargo de su representación como su apoderado legal; y h) notificar al denunciante y a la Fiscalía Electoral. 6. A través del auto de las once horas y diez minutos del día veintisiete de noviembre de dos mil quince, en vista de que sobrevinieron compromisos institucionales que el Organismos Colegiado de este Tribunal debía atender en la fecha programada para la audiencia relacionados con las actividades de Seminario de Evaluación Elecciones 2015,»Consolidando la Democracia en El Salvador«, desarrollado el nueve y diez de noviembre del presente año; se consideró necesario reprogramar la celebración de la referida audiencia y se señaló las nueve horas del día jueves diez de diciembre de dos mil quince para dicho efecto. 7. Por medio del auto de las once horas y tres minutos del día nueve de diciembre de dos mil quince se resolvieron las peticiones del señor Pérez González consistentes en que se revocara la resolución de las once horas y diez minutos del día veintisiete de noviembre de dos mil quince, en la que se hizo el señalamiento de la audiencia oral y de que se le exonerara de cualquier sanción pecuniaria o de otra índole; ambas fueron declaradas sin lugar por las razones expresadas en el auto en referencia El objeto de control de este procedimiento ha consistido en una publicación aparecida en la página 38 de la edición del periódico La Prensa Gráfica del cuatro de febrero de dos mil quince, en la que aparecen diversas notas tituladas: «No le des más poder al FRENTE. Nos han demostrado que les quedó muy grande la camiseta»,» A quién benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante musulmán que niega sus creencias por motivos electorales, busca ser alcalde de San Salvador» y»el país tiene un Alcalde Musulmán«; la publicación está calzada por el grupo o movimiento «Abrí los ojos», relacionado con cuentas de las redes sociales Twitter y Facebook, respectivamente. 4

5 2. Las pruebas admitidas y producidas durante la audiencia fueron las siguientes: A. Ejemplar de la página 38 de la edición del día cuatro de febrero de dos mil quince correspondiente al periódico La Prensa Gráfica. B. Informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica junto con la fotocopia simple de orden de anuncio , fotocopia de factura nº y fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil quince. C. Informe de fecha doce de junio de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica en el que se indica que el número de documento de identidad del señor Rafael Pérez González es Analizados los hechos y a partir de la prueba producida este Tribunal hace las siguientes valoraciones: 1. Existencia del hecho denunciado En primer lugar, resulta necesario comprobar la existencia del hecho objeto de control de este procedimiento administrativo sancionador. Al realizar la valoración conjunta de los elementos producidos en la audiencia, este Tribunal tiene por acreditado que en la página 38 de la edición del día cuatro de febrero de dos mil catorce del periódico La Prensa Gráfica se publicó un mensaje en las que aparecen diversas notas tituladas: «No le des más poder al FRENTE. Nos han demostrado que les quedó muy grande la camiseta»,» A quién benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante / I el grupo o movimiento «Abrí Jos ojos», relacionado con cuentas de las redes Twitter y Facebook, respectivamente. Este hecho pudo corroborarse mediante el ejemplar de la página 38 de la edición del día cuatro de febrero de dos mil quince correspondiente al periódico La Prensa Gráfica que fue incorporado por el denunciante y el informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica junto con la fotocopia simple de orden de anuncio , fotocopia de factura nº y fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de 5

6 febrero de dos mil quince; pruebas que se tienen como válidas y ciertas pues la autenticidad de su contenido no fue impugnado durante la audiencia oral. 2. Participación del denunciado en el hecho acreditado Este Tribunal a través de su jurisprudencia ha sido receptivo del criterio que en el Derecho Administrativo Sancionador resultan aplicables con ciertos matices los principios que inspiran el orden penal (DJP-DE /EP2014. Sentencia de 11-XI-2013). En ese sentido es posible sostener que en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador diligenciado ante esta sede resultan aplicables los principios de presunción de inocencia y de culpabilidad, por lo que es necesario establecer un nexo de imputación entre el denunciado y el hecho acreditado en el proceso. Así, al efectuar la valoración conjunta de los elementos de prueba producidos en la audiencia, este Tribunal considera que los mismos son suficientes para imputar el hecho tenido por acreditado al señor Rafael Pérez González. Ello es así pues de la lectura del informe de fecha veintiuno de febrero de dos mil quince suscrito por la señora Marina Alvarado en calidad de contador general del periódico La Prensa Gráfica junto con la fotocopia simple de orden de anuncio , fotocopia de factura nº y fotocopia de página número treinta y ocho de fecha cuatro de febrero de dos mil quince se pudo constatar que la publicación fue realizada a requerimiento del referido ciudadano. De manera que con la referencia de dicho documento es posible imputar a título de a.utoría al señor Rafael Pérez González la comisión del hecho tenido por acreditado en el presente procedimiento. 3. Configu.ración de los elementos típicos de las infracciones denunciadas Las infracciones imputadas al señor Pérez González son las previstas en los artículos 172 inciso 2º y 179 inciso 2 y 3º CE. La primera disposición prevé que»[l]a propaganda electoral constituye un derecho de los partidos políticos o coaliciones debidamente inscritos. Cerrado el período de inscripción de candidatos y candidatas, el derecho a hacer propaganda corresponderá únicamente a los partidos políticos o coaliciones contendientes, pudiendo hacerse por todos los medios lícitos de difusión sin más limitaciones que las que establecen las Leyes de la materia, Ja moral y las buenas costumbres«. 6

7 De manera que la materia de prohibición de dicha infracción administrativa está configurada por los siguientes elementos típicos: i) la realización de actos que puedan catalogarse como propaganda electoral, ii) la realización de dichos actos por parte de sujetos que no sean partidos políticos o coaliciones debidamente inscritos y contendientes, y iii) que dichos actos sean realizados con posterioridad al cierre del periodo de inscripción de las candidaturas a cargos de elección popular. En ese sentido, este Tribunal ha establecido una línea jurisprudencia! desde la sentencia definitiva de , procedimiento administrativo sancionador de referencia DJP-DE /EP2014, en la que considera que todo mensaje que tenga por finalidad que cualquiera de los partidos políticos contendientes en una elección logre más simpatías o que pierda su caudal de apoyo electoral, puede considerarse como propaganda electoral. Al analizar el contenido de la publicación denunciada se puede concluir que la misma era constitutiva de propaganda electoral pues contenían notas cuyos encabezados eran los siguientes:»no le des más poder al FRENTE. Nos han demostrado que les quedó muy grande la camiseta»,» A quién benefician las Nuevas Ideas«, «Un gobernante musulmán que niega sus creencias pro motivos electorales, busca ser alcalde de San Salvador» y»el país tiene un Alcalde Musulmán«y se calza la frase «Abrí los ojos»; y en los cuales se contenían expresiones, datos y valoraciones cuya finalidad era la de restar apoyo a la oferta electoral del partido político FMLN y a la de su candidato a alcalde por la ciudad de San Salvador, el señor Nayib Armando Bukele Ortez.,..._~ 0l'REM0 '.,. Se tiene por acreditado además que dicha publicación fue realizada a requerimie "=>.,.,,. >"'!'~" ~ ~ 11 $ (l de una persona natural, es decir de un sujeto distinto al que el artículo 172 incis ~º et autoriza para realizar actividades de propaganda electoral. Y.~ 5 ~ s Y, finalmente, se tiene por acreditado que la publicación fue realizada el cuatro de febrero de dos mil quince, es decir, que el mensaje fue difundido con posterioridad a la fecha de cierre del plazo de inscripciones de candidaturas, que en el caso de la elección de diputados al Parlamento Centroamericano fue el quince de diciembre de dos mil catorce, en el caso de la elección de diputados a la Asamblea Legislativa y miembros de Concejos Municipales fue el nueve de enero de dos mil quince. De manera que se tienen por configurados los elementos típicos específicos que conforman la materia de prohibición de la infracción contenida en el artículo 172 inciso 2º 7

8 CE, por lo que es procedente condenar al señor Rafael Pérez González por la comisión de dicha infracción. La segunda infracción prevé: "[l]os partidos políticos o coaliciones no podrán en ningún caso utilizar para su propaganda electoral la simbología, colores, lemas, marchas, y las imágenes o fotografías de los candidatos de otros partidos políticos o coaliciones".»[l]as prohibiciones establecidas en el inciso anterior se aplicarán también a instituciones, asociaciones, organizaciones o cualquier otra clase de agrupación«. La materia de prohibición contenida en el tipo administrativo sancionador previsto en el artículo 179 inciso 2 CE está configurada entonces por los siguientes elementos típicos: i) la consideración de propaganda electoral del mensaje publicado y ii) la utilización de la simbología, colores, lemas, marchas y las imágenes o fotografias de los candidatos de partidos o coaliciones contendientes. Como se afirmó con anterioridad el Tribunal tiene por acreditado que el mensaje difundido en la publicación objeto de control constituye propaganda electoral de manera que se tiene por configurado este eiemento típico de la infracción. Además, al analizar el contenido del mensaje se ha constatado que se utilizó la fotografia del señor Nayib Armando Bukele Ortez, quien al momento de la publicación, era el candidato a alcalde por la ciudad de San Salvador del partido político FMLN, razón por la cual se tiene por cumplido también este elemento típico. En lo que concierne a la imputación de esta infracción, el inciso tercero del artículo 179 CE señala que las prohibiciones del inciso 2 se aplicarán a cualquier otra clase de agrupación. A juicio del Tribunal en contextos de periodos donde se habilita la realización de propaganda electoral para los partidos políticos contendientes se publican mensajes que pueden catalogarse como propaganda electoral y que calzados con firmas de agrupaciones o movimientos irregulares, es decir, que no se encuentran formalmente constituidos ni registrados, pretenden incidir en las preferencias del electorado y a la vez eludir las sanciones por la comisión de infracciones electorados, amparados precisamente por el anonimato u opacidad que produce esa forma de publicar mensajes y la imposibilidad de acreditar la existencia formal de este tipo de agrupaciones. 8

9 Indudablemente que este tipo de acciones lesiona el principio de equidad en las competiciones electorales, que tiene la pretensión de asegurar condiciones de igualdad entre los contendientes en el desarrollo de un proceso eleccionario determinado y evitar el ejercicio de influencias abusivas sobre el electorado, y por ello, para evitar este tipo de situaciones el inciso 3 del artículo 179 incluye dentro de su cláusula de imputación la referencia a cualquier otra clase de agrupación. En ese sentido se tiene por acreditado que la publicación fue calzada con la alusión a un tipo de agrupación - o movimiento como lo mencionaron los denunciantesdenominada «Abrí los ojos» y al cual se referenciaban cuentas de las redes sociales Facebook y Twitter, y dentro de este procedimiento se ha identificado al señor Pérez González como la persona que materialmente ordenó la publicación del mensaje, es decir, como responsable de ese grupo o movimiento; de manera que conforme a las anteriores consideraciones le es imputable esta infracción, por lo que debe condenársele por la comisión de la misma. Finalmente, es preciso indicar que a partir de la comprobación de los elementos típicos de las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2 y 179 inciso 2º y 3 º CE se ha configurado un concurso ideal de infracciones administrativas -unidad de acción y pluralidad de infracciones administrativas- a partir de la publicación objeto de control del presente procedimiento. Ello está en concordancia con lo afirmado por la jurisprudencia constitucional en el sentido que»[a]ún y cuando en nuestro país no contemos con una ley de naturale u~r E M0. ".t""í.. ~., sancionadora administrativa que regule lo concerniente a los conceptos básicos relativ '!~ ; ' ' CD la infracción y a la sanción a manera de una parte general de un Código Penal, no por -. se la seguridad jurídica como valor debe imperar en la estructuración de los procesos y {() individualización de la disposición aplicable, precisamente, ante la abundancia de normas administrativas. En consonancia con lo anterior, y conforme un amplio sector doctrinario administrativo, las reglas relativas a los concursos tanto de hechos como de normas que han tenido consagración arraigada en la doctrina penalista, resultan igualmente aplicables en materia sancionatoria general«(cursivas del original. lnc , Sentencia de :;

10 Aspecto que deberá ser tenido en cuenta al momento de la imposición de la sanción por las infracciones cometidas. 4. Consecuencia jurídica de la infracción cometida Las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2 y 179 inciso 2 con aplicación de la cláusula de imputación del inciso 3º de la misma disposición, todos del CE, no tienen señalada una infracción específica por lo que resulta necesario recurrir a la disposición formulada en el artículo 253 inciso 2º CE que señala «[l]as infracciones a este Código que no estén especialmente sancionadas, serán penadas con una multa de un mil a diez mil colones o su equivalente en dólares, según la gravedad del caso y capacidad económica del infractor.»; de manera que ese sería el marco sancionador abstracto para cada una de las infracciones. Como se afirmó en el apartado anterior, en el presente caso se ha configurado un concurso ideal de infracciones administrativas, y la imposición de sanciones en estos casos se realiza conforme al principio de absorción, que en el ordenamiento jurídico penal salvadoreño se expresa en las siguientes reglas:»en caso de concurso ideal de delitos, se aplicará al responsable la pena que le correspondería por el delito más grave, aumentada hasta en una tercera parte. Si los delitos concurrentes tuvieren determinado en la ley el mismo máximo de pena, el tribunal determinará el delito que a su juicio merezca mayor pena y la aumentará hasta una tercera parte de la misma. Las reglas anteriores no tendrán aplicación, si le resultare más favorable al reo la imposición de todas las penas correspondientes a los delitos concurrentes, de conformidad a la determinación que haga de las mismas«. La disposición formulada en el inciso 2º del artículo 253 CE ha establecido dos criterios de dosimetría para concretar la sanción dentro del límite de mínimo y máximo de multa previsto, siendo estos la gravedad del caso y la capacidad económica del infractor. En ese sentido, el Tribunal estima que conforme a las reglas de dosimetría punitiva anteriores resulta procedente imponerle al señor Rafael Pérez González la sanción de multa de un mil colones o su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por cada una de las infracciones atendiendo a que la publicación se hizo por una sola vez y en consideración a la capacidad económica del sancionado. 10

11 IV. En virtud de que la presente decisión pone fin al procedimiento sancionador y de que no existen presupuestos procesales que hagan necesaria su mantenimiento, es procedente ordenar que se deje sin efecto la medida cautelar adoptada por medio de la resolución de las doce horas del día y quince minutos del día veintiséis de febrero de dos mil quince. V. El magistrado Carlos Mauricio Rovira Alvarado deja constancia de su desacuerdo con Ja decisión de la mayoría del Tribunal respecto de la configuración de la infracción relativa al artfoulo 179 incisos 2º y 3º, asimismo, de que a su juicio ún~camente se debió imponer una sanción al señor Rafael Pérez González. Por tanto, de acuerdo a las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículos 208 de la Constitución de la República y 172 inciso 2, 179 inciso 2º y 3º, 253 inciso 2º y 254 del Código Electoral en nombre de la República de El Salvador, este Tribunal FALLA: a) Condénese al señor Rafael González Pérez por Ja comisión de las infracciones previstas en los artículos 172 inciso 2 y 179 inciso 2º y 3º del Código Electoral; b) Impóngase al señor Rafael González Pérez la sanción de un mil colones o su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por la comisión de la infracción prevista en el artículo 172 inciso 2º del Código Electoral; c) Impóngase al señor Rafael González Pérez la sanción de un mil colones o su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por la comisión de la infracción prevista en el artí ulo 17 ', inciso 2º y 1 ' 3 del Código Electoral; d) Déjese sin efecto la medida cautelar ad ada e l presente procedimiento; y e) Notifiquese. 11