ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL REGIMEN DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE ACUERDO DE REORGANIZACION EMPRESARIAL

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1 OFICIO DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2015 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL REGIMEN DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE ACUERDO DE REORGANIZACION EMPRESARIAL Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números y , mediante los cuales formulan por separado sendas consultas sobre una serie de aspectos relacionados en común con un proceso de reorganización empresarial, que serán relacionados en seguida para abordarse de manera unificada. 1. Es un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006 un acuerdo de pago? 2. Todas las obligaciones contenidas en un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006 se consideran bajo un acuerdo de pago? 3. Un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006 configura una nueva obligación para las partes respecto de las obligaciones incluidas en este Acuerdo? Cuáles son los términos bajo los cuales se rige esa nueva obligación? Puede una de las partes cobrar una de las subobligaciones (una de las muchas obligaciones originales) que conforma el total incluido dentro del Acuerdo en condiciones diferentes a las establecidas en el Acuerdo? 4. Puede alegarse que una obligación que hace parte de un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006 y que por tanto está cubierta por la Ley 1116 de 2006, esta incumplida de conformidad con las normas del Estatuto Tributario a pesar de que la sociedad este al día con los compromisos adquiridos en el Acuerdo de Reorganización empresarial? 5. Puede la DIAN desconocer un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006 del que es parte ella misma, mediante la expedición de otra Resolución (diferente a la incluida en el Acuerdo) cuyo fin es cobrar la misma obligación que quedó incluida como acreencia fiscal dentro del Acuerdo de Reorganización empresarial? Configura esto una violación al non bis in ídem? Se estaría enriqueciendo ilegalmente el Estado si la sociedad pagara tanto la obligación del Acuerdo como la posterior Resolución cuya obligación es la misma que aquella incluida en el Acuerdo?

2 6. Cuáles son las normas aplicables a las obligaciones de una sociedad a la que la Superintendencia de Sociedades le avaló un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006? 7. Cuáles son las normas aplicables respecto de la forma de pago de las obligaciones incluidas dentro de un Acuerdo de Reorganización empresarial suscrito bajo el amparo de la Ley 1116 de 2006? En primer término es del caso advertir que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, menos dirigidos a resolver asuntos de interes particular. Bajo ese presupuesto, a título meramente informativo es procedente hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006 y demás normas concordantes, no sin antes poner de relieve que el ejercicio profesional, académico o simplemente ilustrativo, está soportado principalmente en las investigaciones que sobre los temas a tratar realiza directamente el interesado, en este caso el estudiante, por muy complejos que parezcan, lo cual indudablemente enriquece toda actividad intelectual y conlleva al éxito de la misma, que debe ser el fin esencial buscado. Seguramente, el trabajo de investigación conlleva a una evaluación exhaustiva y juiciosa de la norma, valiéndose en primera instancia de las habilidades para investigar y de la pericia adquirida desde su propia área de estudio, utilizando como herramienta las apreciaciones de otras personas naturales o jurídicas, pero prefiriendo siempre su propia aproximación. Si el investigador se somete únicamente al criterio de terceras personas, muda su condición a simple espectador y receptor al ejercicio realizado por otra persona, cediendo voluntariamente su posición de estudioso del derecho, y sin lograr sus propias conclusiones, tendientes a resolver sus inquietudes. i) Así, se observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º ibídem, El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

3 El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su restructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, Buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. (El llamado es nuestro). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales, personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino para permitirle a aquél a través de un acuerdo, celebrar un convenio de pagos con sus acreedores, en el cual se estipulara la forma y términos en que se atenderán sus respectivas obligaciones, lo que de no ser posible incuestionablemente conlleva a la liquidación judicial, si se trata de un deudor persona jurídica o persona natural comerciante. ii) En el caso de un proceso de reorganización, tal previsión, tiene por objeto que los acreedores obtengan la satisfacción de sus créditos, previa calificación y graduación de los mismos y la celebración de un acuerdo de pagos con sus acreedores, lo cual se hará con los recursos provenientes del desarrollo del objeto social. iii) Ahora bien, el artículo 1627 del Código Civil, preceptúa que El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación: sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes (Subraya el Despacho). Del texto de la mencionada disposición se colige, que el pago de las obligaciones debe hacerse en la forma y términos estipulados en el documento contentivo de la misma, llámese contrato, título valor, factura comercial, etc. Sin embargo, tratándose de un proceso de reorganización, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado, causadas con anterioridad a la fecha de apertura del dicho trámite concursal, quedan sujetas a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo, de una parte, lo dispuesto en la graduación y con la prelación legal que le corresponda, y de otra, lo estipulado en el acuerdo de reorganización que se llegaré a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores. iv) Dicho acuerdo, debe ser aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos

4 admitidos, cuyas estipulaciones deberán tener el carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley; en tanto que las originadas con posterioridad a dicha fecha tiene el carácter de gastos de administración y en tal virtud deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 op.cit. Una vez celebrado el acuerdo en los términos de la susodicha ley, y confirmado por el juez del proceso, será de obligatorio cumplimiento para el empresario o deudores respectivos y para todos los acreedores internos y externos, incluyendo quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los efectos legales previsto en el artículo 40 ejusdem, entre los cuales se encuentra, el que las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respectarán para efectos de pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley. v) En conclusión, se tiene que para que un acuerdo de reorganización tenga efectos entre las partes y terceros se requiere: (i) el consentimiento expresado por los acreedores sobre la forma de pago de sus acreencias, respetando las mayorías y las formalidades de la ley; (ii) la confirmación del acuerdo por parte del juez del concurso; (iii) la inscripción en el registro mercantil del convenio celebrado; y iv) que las obligaciones contenidas en el acuerdo se consideran bajo un acuerdo de pago. vi) Al margen de lo expresado, hay que tener presente que el acuerdo celebrado entre los acreedores de la sociedad concursada, no configura una nueva obligación para las partes, pues allí no se prevé la figura de la novación, que extinga la obligación originaria sustituyendo ésta por una nueva obligación con objeto o título diverso, sino simplemente se pacta en aquél la forma, términos y condiciones en que serán pagados los créditos reconocidos y admitidos dentro del proceso. vii) De otro lado, se tiene que al tenor del artículo 20 ídem, a partir de la fecha de inicio del proceso no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor. Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de la calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según

5 convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada. El juez o funcionario competente declarará de plano la nulidad de las actuaciones surtidas en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno. De la norma antes citada, se colige que en atención al carácter universal de los mecanismos concursales, la norma dispone que a partir de la iniciación del proceso de reorganización no podrán admitirse nuevas demandas ejecutivas o continuarse con los procesos ejecutivos en curso contra el deudor, es decir, que a partir de la fecha de apertura del proceso concursal, no se puede cobrar ninguna obligación causada antes de dicha fecha por fuera del proceso de reestructuración, so pena de que las actuaciones surtidas sean declaradas nulas, para cuyo efecto las partes deberán aportar copia del certificado de la Cámara de Comercio, en el conste la inscripción del aviso de inicio del proceso, o de la providencia de apertura. El juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta. viii) Luego, una vez celebrado el acuerdo de reorganización empresarial, no puede alegarse que determinada obligación que hace parte del mismo se encuentra incumplida, pues, a partir de entonces, las obligaciones se pagarán, se reitera, en la forma, términos y condiciones allí previstas, y no de acuerdo a lo estipulado en el documento contentivo de la obligación, ni mucho menos desconocerse la misma, por cuanto, como antes se dijo, el acuerdo aprobado por los acreedores y confirmado por el juez del concurso, es de obligatorio cumplimiento para el empresario o deudores respectivos y para todos los acreedores internos y externos, incluyendo quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él. ix) Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la mencionada Ley 1116 de 2006, el deudor deberá relacionar todas sus acreencias a su cargo, precisando titulares, lugar de notificación, y discriminando cuantía y tasa de interés, expresadas en términos efectivos anuales, causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso. Los créditos litigiosos y condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo, en condiciones iguales a los de la misma clase y prelación legal, así como a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago.

6 Los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la firma del acuerdo, por motivo de obligaciones objeto del proceso de reorganización, no constituyen gastos de administración y serán pagados en los términos previstos en el mismo para los de su misma clase y prelación legal. En el evento de estar cancelados los de su categoría, procederá su pago, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecución del fallo. x) Finalmente, la ley determina el orden y la prelación en que deben pagarse los créditos a cargo del deudor concursado. Por lo tanto, el promotor o el liquidador, según se trate de un proceso de reorganización o de liquidación judicial, al elaborar el proyecto de calificación y graduación de créditos deberán tener en cuenta la prelación para el pago señalada en el Código Civil, y demás normas concordantes. En efecto, el Código Civil a partir del artículo 2495 y siguientes clasifica los créditos en cinco categorías según la naturaleza de los mismos, de las cuales las cuatro primeras son preferenciales. Ahora bien, dentro de los créditos de la primera, los cuales gozan de la preferencia general porque se pueden hacer efectivos preferentemente sobre todos los bienes del deudor, afectando los bienes adscritos a los créditos de la segunda y tercera clase, se encuentran comprendidos no solamente los créditos a que alude el artículo 2495 ibídem, sino también los consagrados en otras disposiciones y/o sentencias de la Corte Constitución que protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad a tener derecho al mínimo vital para su congrua subsistencia. En los anteriores términos las solicitudes anunciadas han sido atendidas en los plazos y con los alcances previstos en el Artículo 28 del C.C.A.