Roj: STS 3334/ ECLI: ES:TS:2012:3334

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1 Roj: STS 3334/ ECLI: ES:TS:2012:3334 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 22/05/2012 Nº de Recurso: 3806/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3806/2011 interpuesto por "CLEM, S.A.", representada por la Procurador Dª. Lourdes Redondo García, contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2011 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 1298/2008, sobre denegación de marca; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y D. Juan Miguel, representado por la Procurador Dª. María Pilar Tello Sánchez. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- D. Juan Miguel interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1298/2008 contra el acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 25 de junio de 2007, confirmada en alzada el 6 de marzo de 2008, que acordó "la denegación total de la marca solicitada [...]". Segundo.- En su escrito de demanda, de 7 de enero de 2009, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso, se deje sin efecto la resolución dictada en fecha 6/03/2008 por la Sra. Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y relativa a expediente 02912/07 de denegación de inscripción de marca en base al cual se acuerda desestimar el recurso de alzada formulado por esta parte frente a la resolución de denegación total de marca solicitada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (exp. NUM000 ), y en consecuencia se determine admitir la solicitud de inscripción de la marca Clem en los términos solicitados ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (docs. 1 y 2 del expte. admvo.), por entender que no existen las incompatibilidades manifestadas ni por la oponente ni por la Oficina Española de Patentes y Marcas ya que no existe vulneración alguna de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Ley de Marcas, y por tanto se acuerde la procedencia de la inscripción de la marca Clem número en las clases 35, 37 y, subsidiariamente cuanto menos, se admita su inscripción respecto de la clase o epígrafe 35, imponiendo además las costas a la Administración actuante recurrida y en su caso a la oponente en caso de comparecencia en autos como interesada, por su manifiesta temeridad y mala fe". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 20 de febrero de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada absolviendo a la Administración del presente recurso". 1

2 Cuarto.- "Clem, S.A." contestó a la demanda el 26 de marzo de 2009 y suplicó a la Sala "sentencia en cuya virtud desestime la demanda y confirme la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 6 de marzo de 2008 desestimatoria del recurso formulado contra el registro de la marca número ". Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 14 de abril de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos el recurso interpuesto por la Procuradora doña María Carmen Navarro Ballester, en nombre y representación de don Juan Miguel, contra la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 6 de marzo de 2008, la que declaramos contraria a derecho y anulamos dejándola sin efecto. Reconocemos el derecho del recurrente a la inscripción de la marca Clem nº en la clase 35 por ser el epígrafe más apropiado a su actividad. No hacemos expresa imposición de costas". Sexto.- Con fecha 29 de julio de 2011 "Clem, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3806/2011 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "quebrantamiento de las formas esenciales Segundo: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "quebrantamiento de las formas esenciales Tercero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "conforme a lo preceptuado en los artículos 33.1 y 67 LJCA, 218 LEC y 120 CE " se denuncia "defectuosa motivación de la sentencia". Cuarto: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "quebrantamiento de las formas esenciales Quinto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "por infracción del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas, así como de la jurisprudencia que resulta de aplicación a dichas normas, al consentir la sentencia de 13 de mayo de 2011 recurrida la coexistencia de las marcas y nombre comercial enfrentados, permitiendo el fallo el riesgo de confusión". Sexto.- Por escrito de 23 de diciembre de 2011 el Abogado del Estado manifestó que se abstenía de formular oposición. Séptimo.- D. Juan Miguel se opuso al recurso con fecha 30 de diciembre de 2011 y suplicó su desestimación con imposición de costas a la recurrente. Octavo.- Por providencia de 22 de febrero de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con fecha 13 de mayo de 2011, estimó de modo parcial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Miguel contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que habían denegado totalmente la inscripción de la marca "Clem" número , con un gráfico, para identificar determinados servicios. La Sala, tras anular la resolución impugnada, reconoció al señor Juan Miguel el derecho a la inscripción de la marca número , "Clem", para distinguir los servicios de la clase 35 del Nomenclátor Internacional (no 2

3 así respecto de la clase 37). Contra la sentencia que se pronuncia en estos términos ha interpuesto recurso de casación la sociedad titular de los signos distintivos "Clemsa" o "Clem, S.A." que inmediatamente reseñaremos. Aunque el fallo de instancia parecería en un principio ser plenamente estimatorio de la demanda, en cuanto invalida la resolución impugnada, en realidad lo es tan sólo de modo parcial pues acto seguido reconoce el derecho del señor Juan Miguel a la inscripción de la marca "Clem" sólo para uno de los dos epígrafes que había interesado. Con lo cual la Sala de instancia viene a confirmar, en realidad, parte de la misma resolución que nominalmente anula. Segundo.- La inscripción de la marca número , "Clem", había sido solicitada por D. Juan Miguel para servicios de las clases 35 ("gestión de negocios comerciales; venta de maquinaria") y 37 ("reparación y alquiler de maquinaria de elevación -plataformas elevadoras- y carga con elevación -carretillas-"). A aquella solicitud se había opuesto "Clem, S.A." en cuanto titular de las marcas comunitarias "Clemsa" números (clases 6 -cerrajería y ferretería metálica-, 7 -motores eléctricos que no sean para vehículos terrestres, reguladores de velocidad para máquinas y motores-, 9 -cuadros de mando (electricidad), dispositivos eléctricos para abrir puertas, conmutadores, emisores de señales electrónicas- y 37 -servicios de instalación, reparación y mantenimiento de aparatos y dispositivos eléctricos y electrónicos para la apertura de puertas-) y (clases 6 -cerrajería y ferretería metálica-, 9 -aparatos e instrumentos eléctricos y de control (inspección)- y 37 -servicios de construcción, reparación y mantenimiento de aparatos e instalaciones de control de seguridad-), de la marca número (clase 37, servicios de construcción y reparaciones) y del nombre comercial , "Clem, S.A." (para distinguir "las transacciones mercantiles de su negocio dedicado a instalación y venta de aparatos electrónicos). La Oficina Española de Patentes y Marcas estimó que concurrían en el caso de autos los "presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el art. 6.1 [de la Ley], por existir entre los distintivos enfrentados Clem y Clemsa, una evidente similitud, así como una manifiesta relación entre las áreas comerciales en las cuales despliegan sus defectos". Tercero.- La Sala de instancia anuló la decisión administrativa tras exponer las siguientes consideraciones en el fundamento jurídico segundo de la sentencia: "[...] A la vista de los signos distintos de Clemsa y Clem, la primera sin signo alguno y la segunda con identificación gráfica (dibujo de carretilla desdibujada) aunque, ciertamente, el fonema Clem sea susceptible de producir cierta confusión, siendo distinto y, por tanto, fácilmente diferenciable, por su composición y colores, los signos de ambas marcas y pese a que el ámbito geográfico de las respectivas áreas de actividad sea, en parte, coincidente, es relevante, en este caso, a fin de analizar la posibilidad de confusión de los solicitantes de los servicios representados por las marcas de que se trata, tener en cuenta los objetos sociales o actividades-servicios de las empresas que utilizan ambas marcas. Así, Clem: 'Distribución, venta y reparación de carretillas y plataformas elevadoras'; y Clemsa: 'La fabricación de automatismos y telemandos para puertas, es decir, abarca todos los aspectos que puede necesitar el profesional para la automatización de cualquier tipo de puerta, de una manera fácil, sencilla y de calidad'; actividades y servicios que por su propia enumeración y descripción ninguna inducción errónea pueden suscitar al posible solicitante de los mismos, porque, evidentemente, no existe identidad funcional alguna, como se constata, además, con el uso de la denominación Clem desde la década de los 70 y 80, sin que conste que haya producido confusión alguna entre los solicitantes de los correspondientes servicios. Es cierto que la verbalización de las dos marcas generan similitud pero, para analizar si puede apreciarse la confusión a la que alude el art. 6.1 de la Ley de Marcas, hay que considerar, además, otros factores, cuales son en este caso, el signo externo de ambas, su composición, tamaño, colores y las respectivas áreas de actividad en relación con el objeto descriptivo de las mismas que, como se ha dicho, no son ni siquiera similares y, por ello, de difícil confusión por el usuario el correspondiente servicio ya que, aparte de que el signo distintivo de las marcas es fácilmente diferenciable, no puede incidir la actividad propia de una con la de la otra". Cuarto.- Aun cuando en buena lógica deberíamos dar un tratamiento preferente al análisis de los cuatro motivos de casación iniciales, que han sido formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, nos limitaremos a examinar -y estimar- el quinto en el que, ya desde la perspectiva de fondo, la parte recurrente censura la aplicación al caso de autos del artículo 6.1.b) de la Ley 17/2001, de Marcas, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. En los cuatro motivos iniciales se pone de manifiesto cómo el tribunal de instancia o bien había omitido en la comparación alguno de los signos distintivos y servicios protegidos que la entidad "Clem, S.A." había opuesto a la inscripción de la nueva marca "Clem" instada por el señor Juan Miguel (en concreto, habría omitido todo lo relativo al nombre comercial prioritario y los servicios por él identificados) o bien cómo había utilizado "factores 3

4 ajenos a la configuración de la prohibición relativa contemplada en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas ", amén de la eventual contradicción entre el rechazo a la nueva marca para unos servicios y su admisión para otros. Estas críticas se refieren más propiamente a la fundamentación de fallo pues con ellas trata la sociedad recurrente de poner de relieve el error del tribunal de instancia en el juicio de comparación de unos y otros signos, a los efectos del ya citado artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas. Por ello, repetimos, resulta preferible en este caso abordar sin más la adecuación a Derecho de la sentencia por razones de fondo, lo que significa tanto como afrontar el análisis del quinto motivo. Quinto. - El motivo casacional de fondo ha de ser acogido pues la Sala territorial basa su pronunciamiento en factores ajenos a los que deben utilizarse para el contraste de los signos distintivos. En concreto, acude al objeto social o a otras circunstancias subjetivas de sus titulares para apreciar la similitud o diferenciación de los servicios que con dichos signos se trata de proteger, lo que no es jurídicamente correcto desde la perspectiva objetiva del artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas. El tribunal de instancia ha admitido que la nueva marca es similar a los signos ya registrados (al margen, por ahora, de que proteja unos servicios u otros). No se entendería, en caso contrario, que la Sala haya dejado en pie la prohibición de inscribir la marca aspirante "Clem" para identificar los servicios que pretendía proteger en la clase 37 ("reparación y alquiler de maquinaria de elevación -plataformas elevadoras- y carga con elevación -carretillas-"). La subsistencia de la prohibición de "Clem" para aquellos servicios implica que el tribunal ha apreciado la doble similitud de la nueva marca con los signos distintivos "Clemsa" que tenían una prioridad temporal, al estar ya registrados. De otro modo nunca podría haber revalidado, ni siquiera de modo parcial, la prohibición ya decidida por la Oficina Española de Patentes y Marcas. A pesar de que en algún pasaje de la sentencia impugnada la Sala de instancia afirme que "Clemsa" y "Clem" incluyen un "fonema fácilmente diferenciable" y subraye ulteriormente, en términos algo ambiguos, las diferencias de "composición, tamaño y colores", lo cierto es, repetimos, que el tribunal admite la similitud de los signos enfrentados hasta el punto de que, en presencia de la añadida similitud de servicios, corrobora la negativa de la Oficina Española de Patentes y Marcas a inscribir "Clem" para algunos de estos últimos. Otra lectura de la sentencia no sería coherente con el fallo. Siendo ello así, y enfrentándose la misma nueva marca a los mismos signos distintivos prioritarios opuestos por "Clem, S.A.", la razón "real" que el tribunal de instancia emplea para admitir la inscripción de "Clem" en cuanto a los servicios de la clase 35 es que considera inexistente la similitud entre dichos servicios y los que protegían los signos "Clemsa" ya registrados. Su apreciación sobre este particular deriva, sin embargo, de introducir en la comparación un elemento de juicio que, como ya hemos afirmado, debe quedar al margen del contraste de las marcas, hasta el punto de que su uso con tal finalidad vicia la conclusión de él obtenida. En efecto, el criterio que la Sala emplea y considera "relevante [...] a fin de analizar la posibilidad de confusión de los solicitantes de los servicios representados por las marcas de que se trata" es el de "tener en cuenta los objetos sociales o actividades-servicios de las empresas que utilizan ambas marcas". Tal criterio es inadecuado para contrastar signos distintivos que tienen su propia virtualidad objetiva, al margen de quiénes sean sus titulares, originarios o ulteriores. Como en otras ocasiones hemos reiterado, lo "relevante" a la hora de contrastar los productos y servicios amparados por unos u otros signos no son las circunstancias singulares de sus titulares (que, por lo demás, pueden variar sucesivamente) sino el ámbito objetivo de aquéllos. No es decisivo el objeto social de la entidad titular de la marca ya inscrita sino los concretos productos o servicios asignados a ella, como tampoco lo es el mayor o menor ámbito geográfico en que se desenvuelva primordialmente (o de modo coyuntural) una determinada empresa cuando la protección de sus marcas abarca todo el territorio nacional. Las consideraciones en que se basa el tribunal han de reputarse, repetimos, ajenas al contraste entre los signos tal como han sido inscritos, y no pueden ser adoptadas como base para efectuar el juicio objetivo de comparación de los distintivos confrontados y sus respectivos ámbitos propios de aplicación, cualquiera que sea en un determinado momento su titular desde el punto de vista subjetivo, bien se trate del titular originario bien de los sucesivos que pueden adquirir el signo distintivo con independencia de cuál sea su objeto social o actividad preferente. Sexto.- Además de esta circunstancia, bastante de suyo para casar la sentencia, ocurre que la Sala de instancia no ha tomado debidamente en consideración otras dos que ponen de relieve el error manifiesto que aboca al fallo. A) Por un lado, uno de los signos prioritarios (el nombre comercial "Clem, S.A.") protegía específicamente las operaciones mercantiles correspondientes a la "instalación y venta de aparatos electrónicos" en la clase 35. La analogía de estos servicios con aquellos que el titular de la marca aspirante "Clem" pretendía identificar en 4

5 la misma clase 35, analogía reconocida por la Oficina Española de Patentes y Marcas, no es tenida en cuenta por la Sala al realizar la comparación. B) "Clemsa" era además titular de varias marcas prioritarias que distinguían no ya sólo servicios (como los correspondientes, en general, a la reparación) sino productos industriales bien diversos que entran en la misma categoría de "maquinaria" para cuya venta el señor Juan Miguel interesaba, sin restricciones, la nueva marca "Clem" en la clase 35. Existía, pues, suficiente similitud entre unos y otros como para que, en unión de la semejanza denominativa que ya había sido admitida por la Sala de instancia, ésta debiera también haber rechazado la inscripción de "Clem" para los servicios de la clase 35, como hizo para los servicios de la clase 37. Séptimo.- Procede, pues, tanto la casación de la sentencia de instancia como, por las razones que han quedado expuestas, la desestimación de la demanda ya que la Oficina Española de Patentes y Marcas aplicó en este caso correctamente la prohibición relativa de registro inserta en el artículo 6.1.b) de la Ley de Marcas. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Primero.- Estimar el recurso de casación número 3806/2011 interpuesto por "Clem, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso números 1298 de 2008, que casamos. Segundo.- Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número 1298/2008 interpuesto por D. Juan Miguel contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas que han quedado reflejadas en el antecedente de hechos primero de esta sentencia. Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico. 5

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