MARCO LEGAL DE APP EN MÉXICO PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS Y SU REGLAMENTO

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1 CURSO DE ANÁLISIS COSTO BENEFICIO PARA PROYECTOS EN ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS Y SU REGLAMENTO Guanajuato, Gto 28 de Julio de 2014 Licenciado Francisco J. Treviño Moreno Socio Especialista en Asociaciones Público Privadas

2 ANTES DE LA LEY DE APP S Áreas permitidas en el sector energía (IPP, BLT, Servicios, gas) Concesiones, en el sector transporte: carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles; y en el de telecomunicaciones Fondos de inversión para apoyar proyectos con participación privada (FINFRA, FONCAR y FONATUR) Agua y saneamiento Contratos PPS, en salud, educación y carreteras 2

3 QUÈ MOTIVÓ LA EXPEDICIÓN DE LA LEY DE APP S? Un marco regulatorio con asimetrías, lagunas y obsolescencia Diversas leyes regulan la estructuración y adjudicación Objetivos de algunas leyes desactualizados Construcción, financiamiento, operación y estándares de desempeño sin adecuada regulación Reinvención permanente de la rueda. No se aprovecha la experiencia Trato desigual a lo igual (CFE-SCT) 3

4 MARCO CONSTITUCIONAL Reglas de contratación del Estado. A. 134 A. 25 Constitucion A. 28 La Ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares. Rectoría del Estado. Participación Social y Privada. Áreas Prioritarias. Participación de los sectores social y privado, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. Servicios Públicos de carácter Municipal. Los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales. A.115 Áreas Exclusivas. Concesión de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación. 4

5 TRATADOS INTERNACIONALES Y APPRIS EN MATERIA ECONÓMICA 13 Tratados Internacionales Colombia, Venezuela, Bolivia, Nicaragua, Chile, Uruguay. Triángulo del Norte. Unión Europea. Israel. Japón. Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio. 27 Acuerdos para la Promoción y la Protección recíproca de las inversiones Alemania, Argentina, Austria, Australia, Bélgica, Bielorrusia, China, Corea, Cuba, Dinamarca, Eslovaquia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Italia, India, Panamá, Portugal, Reino Unido, Rep. Checa, Suiza, Suecia, Islandia y Uruguay. 5

6 COMPETENCIA CONSTITUCIONAL Federal Materias Federales. Áreas Exclusivas. Áreas Prioritarias. Local Competencia Residual: Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Municipal Sin perjuicio de su competencia constitucional, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales. 6

7 MARCO JURÍDICO LOCAL Materias Concurrentes Materias Locales Medio Ambiente Protección Civil Salud Seguridad Construcción Uso de Suelo Movilidad Servicios Públicos Educación Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeño de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales 7

8 Seminario PÚBLICO PRIVADAS de la Ley EN INFRAESTRUCTURAS de Asociaciones Y SERVICIOS Público- Privadas ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY No son APP No pueden ser APP Contratos de Obras Públicas y de Adquisiciones En áreas reservadas al Estado. Cambios sustanciales con la reforma energética Privatizaciones Sin fuente de repago Contratos entre dos entidades públicas Sin posibilidades de lograr rentabilidad de mercado Sociedades de economía mixta? 8

9 ESTRUCTURA DE LA LEY DE APP Y SU REGLAMENTO Planeación Licitación Proyectos no solicitados Construcción Operación Terminación Reversión ASPECTOS TÉCNICO - AMBIENTALES ASPECTOS ECONÓMICO - FINANCIEROS ASPECTOS LEGALES RÉGIMEN LEGAL DIRECTO Ley de App Ley de la materia Contrato Bases de Licitación Permisos RÉGIMEN LEGAL INDIRECTO LG de Bienes Nacionales LF de Ppto y Resp H L Equilibrio Ecologico Leyes Locales 9

10 Seminario PÚBLICO PRIVADAS de la Ley EN INFRAESTRUCTURAS de Asociaciones Y SERVICIOS Público- Privadas ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Fideicomisos Públicos (no entidades paraestatales) Organismos Autónomos Constitucionales, Dependencias y Entidades Proyectos que realicen: Entidades Federativas, Municipios y Entes Públicos de éstos Con recursos federales, de conformidad con los convenios que celebren. 10

11 NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEY APP Ley de orden público Cuyo objeto es regular los proyectos APP Que se desarrollen bajo cualquier esquema 11

12 ELEMENTOS DE LAS APP SEÑALADOS EN LA LEY Un contrato de largo plazo. Entre instancias del sector público y privado APP Para la prestación de servicios al sector público o al usuario final Se utiliza infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado. 12

13 Seminario de la Ley de Asociaciones Público- Privadas ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY LAASSP (SÓLO DOS EXCEPCIONES) LOPSRM No APLICAN a las APP 13

14 FACULTADES DE INTERPRETACIÓN La SHCP La Ley; El Reglamento; y Los Lineamientos LA SFP Asuntos relacionados con el régimen de propiedad inmobiliaria federal, avalúos y de responsabilidades de los servidores públicos SUPLETORIEDAD DE LA LEY APP Código de Comercio Código Civil Federal Ley Federal de Procedimiento Administrativo; y Código Federal de Procedimientos Civiles 14

15 ESTUDIOS DE VIABILIDAD (PRE-FACTIBILIDAD) Técnica, legal, económica y financiera Inmuebles, bienes y derechos Autorizaciones, permisos, licencias, concesiones Aspectos Ambientales, Desarrollo Urbano Rentabilidad Social del Proyecto Inversiones y fuentes Justificación de hacerlo como APP (ACB) 15

16 INMUEBLES, BIENES Y DERECHOS Informes RPP Factibilidad de Adquirir Titularidad Gravámenes Problemática Estimación del costo Uso de suelo De aquí debe concluirse la factibilidad de su utilización Ríos Ferrer, Guillén-Llarena, Treviño y Rivera, S.C

17 PERMISOS Y AUTORIZACIONES Identificación de: Permisos Licencias Concesiones Autorizaciones Prioridad en su valoración y trámites Autorizaciones ambientales No se pueden pedir más 60 Días Afirmativa Ficta Para iniciar: Análisis totalmente terminados Servicio Y Obras 17

18 Análisis 3 ordenes de Gobierno ANÁLISIS ECONÓMICO Y FINANCIERO PARA ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO URBANO Medio Ambiente Incluir obras de preservación y mitigación Asentamientos Humanos y Desarrollo Urbano Uso de suelo Marco Jurídico Congruencia PND y programas 18

19 ANÁLISIS ECONÓMICO Y FINANCIERO PARA ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO URBANO Solicitud de Opinión Semarnat Obra y actividad Ubicación Reglas Uso de Suelo 20 días para emitir opinión La opinión favorable no sustituye MIA Procedimiento de Evaluación LGEEyPA Solicitud a Sedatu Asentamientos humanos y Desarrollo Urbano Señalará autorizaciones necesarias 19

20 RENTABILIDAD SOCIAL E INVERSIONES Rentabilidad social ACB Beneficio social neto bajo supuestos razonables Recursos Públicos Lineamientos de SHCP Dictamen de Experto Independiente Privados Sólo proyectos registrados entran en PEF Efectivo Especie Inversión Inicial O&M 20

21 APROBACIÓN DE LA APP Técnica, legal, económica y financiera Inmuebles, bienes y derechos Autorizaciones, permisos, licencias, concesiones Aspectos Ambientales, Desarrollo Urbano Rentabilidad Social del Proyecto Inversiones y fuentes Justificación de hacerlo como APP (ACB) DICTAMEN DE LA DEPENDENCIA Obra Pública APP No se hace el Proyecto Cuándo?

22 APROBACIÓN DEL PROYECTO (APP) Dependencia Remite Dictamen y ciertos estudios a SHCP SHCP Revisa: que cumplieron lineamientos; rentabilidad social; conveniencia de hacer APP REGISTRA Solo proyectos con recursos presupuestarios CIGF Prelación; Congruencia PND y Orden de Ejecución Planeación Sectorial Lineamientos de SHCP Maximizar el impacto para incrementar el beneficio social, considerando: Rentabilidad socioeconómica; Reducción de la pobreza extrema; Desarrollo Regional, y Concurrencia con otros programas y proyectos. 22

23 ASPECTOS PRESUPUESTARIOS Proyectos con recursos presupuestarios: procedimiento de aprobación específico (a. 29/33 Rg) Gasto público federal sujeto a la LPRH y PEF Proyectos sin recursos presupuestarios: no sujetos a dicho procedimiento. SHCP estima techo anual de inversión en APPs Viabilidad de compromisos futuros y posibilidades agregadas de gasto y financiamiento Dependencia Publica Estudios en Internet Presenta a Cámara Diputados SHCP Crea Registro de APP Publica información SHCP En PEF revela impacto de APP en Finanzas Públicas Reporta evolución trimestralmente 23

24 PROPUESTAS NO SOLICITADAS Qué son? Elementos Formales Elementos Esenciales Iniciativa que presenta un particular En su caso concordancia con el Acuerdo de la dependencia. Estudio preliminar de factibilidad Para promover un proyecto. Sobre el tipo de proyectos que estén dispuestas a recibir Congruente con PND o Acuerdos específicos y de interés público Cuyas características son distintas a los proyectados en su administración. El promotor puede gestionar una manifestación de interés de la dependencia (no vinculante). No se trate de proyectos previamente presentados. 24

25 PNS - ACTIVIDADES Promotor Dependencia Integra Proyecto Verifica requisitos Cumple con requisitos Presenta propuesta Puede ser requerido de información adicional Puede transferir el proyecto Compartirlo con otras instancias Evalúa en 3 meses, prorrogables por otros 3 25

26 PNS - OPINIÓN DE LA DEPENDENCIA Opinión de la Dependencia Procedente (El proyecto y el Concurso) NO Procedente (inviable) Concurso Adquisición o NO de los Estudios No procede medio de defensa 26

27 CONVOCATORIA, BASES Y PROPUESTAS Convocatoria Bases del Concurso Visita al sitio de las obras Juntas de Información Talleres de Información Revisión previa Presentación de Propuestas Fallo Adjudicación del Proyecto 27

28 ADJUDICACIÓN DE LOS PROYECTOS Adjudicar aunque haya un concursante. Declarar desierto el concurso Adjudicar a la propuesta más solvente. El Fallo podrá Cancelar el concurso. La convocante elabora el dictamen base para el Fallo. Contra el Fallo procederá el recurso administrativo de revisión o juicio de nulidad (TFJFA).

29 EXCEPCIONES AL CONCURSO CURSO DE ANÁLISIS COSTO BENEFICIO PARA PROYECTOS EN ASOCIACIONES No procede en propuestas no solicitadas Invitación a cuando menos 3 Adjudicación directa Sólo exista un oferente o tenga derechos exclusivos. Fines militares. Se puedan provocar costos adicionales importantes. Rescindido un proyecto adjudicado a través de concurso (ulteriores lugares). Sustituir un desarrollador por causas de terminación anticipada. Aplicación de innovaciones tecnológicas en la infraestructura nacional. 29

30 ADQUISICIÓN DE INMUEBLES Y OTROS BIENES NECESARIOS PARA LOS PROYECTOS La LAPP crea un nuevo marco para la adquisición de Bienes, moderniza la Ley de Expropiación (1936) y mejora la reforma del 2009 La responsabilidad de adquirir los inmuebles, bienes y derechos puede ser para el convocante, el desarrollador o para ambos El avalúo lo podrá hacer INDAABIN, instituciones de crédito, corredores públicos o profesionistas con posgrado en valuación. Las negociaciones para la adquisición de inmuebles, bienes y derechos, será con los titulares de un derecho real o posesorio. 30

31 PROCESO EXPROPIATORIO Declaratoria de Utilidad Pública Dictamen de la dependencia sobre factibilidad técnica y responsabilidad social del proyecto (acreditar la utilidad pública). La declaratoria se publicará en el DOF y se notificará personalmente a los afectados. El Ejecutivo Federal expropiará mediante decreto y fijará la indemnización. Ríos Ferrer, Guillén-Llarena, Treviño y Rivera, S.C 31

32 CLÁUSULAS GENERALES DEL CONTRATO Régimen de riesgos es: El corazón del proyecto La base de su estructura Lo que determina al contrato Valuación Asignación (quien lo puede gestionar mejor a costo razonable) Mecanismos de mitigación Consecuencias si se actualiza 32

33 CLÁUSULAS TÉCNICO - AMBIENTALES Diseño Construcción: obligaciones de las partes, programa de obra, bitacora, materiales y equipos Operación, estándares y niveles de servicio, servicios obligatorios y opcionales, derechos de los usuarios Conservación y mantenimiento 33

34 CLÁUSULAS TÉCNICO - AMBIENTALES Aspectos prediales: aportaciones, pago, compra de remanentes, toma de posesión, inicio de construcción Supervisión Accidentes graves Responsabilidades y permisos ambientales 34

35 CLÁUSULAS ECONÓMICAS - FINANCIERAS Aportaciones de Recursos: capital, deuda, públicos Financiamiento adicional y forma de Pago Garantías: oferta, construcción, operación, reversión Seguros 35

36 CLÁUSULAS ECONÓMICAS - FINANCIERAS Derechos de los acreedores Sobrecostos Contraprestaciones para el desarrollador Tarifas, pago por disponibilidad, sombra, sombreado Equilibrio económico del contrato Impuestos Cesiones 36

37 CLÁUSULAS ECONÓMICAS - FINANCIERAS Contrato (s) de Fideicomiso Indemnizaciones Monedas Riesgo cambiario Fondos para el proyecto: deuda, conservación, contingencias, obras adicionales, laborales. Intereses moratorios 37

38 CLÁUSULAS LEGALES Marco jurídico y regulatorio Permisos y autorizaciones Modificaciones al contrato Gravamenes 38

39 CLÁUSULAS LEGALES Caso fortuito y fuerza mayor: causas, procedimiento y efectos Derecho de intervención Terminación del contrato: causas, procedimiento y efectos Pago de contraprestaciones recíprocas 39

40 CLÁUSULAS LEGALES Reversión Derechos de propiedad intelectual Solución de controversias Jurisdicción 40

41 Divergencias técnicas o económicas CURSO DE ANÁLISIS COSTO BENEFICIO PARA PROYECTOS EN ASOCIACIONES SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Las resuelven de mutuo acuerdo y de buena fe De no haber acuerdo: Comité de Expertos Conciliación SFP o Arbitraje (2ª excepción) Jurisdicción Federal (si no se pactó arbitraje o no aplica) 41

42 SUPERVISIÓN DE LOS PROYECTOS SFP supervisará La preparación, inicio y adjudicación de los proyectos SFP no puede supervisar Aspectos técnicos, Prestación de los servicios, ejecución de la obra, y en general, el cumplimiento y desarrollo del proyecto. Entidad otorgante Supervisará las autorizaciones, permisos, concesiones otorgadas (construcción/operación) Entidad o Dependencia contratante Conservará la documentación por la vigencia del contrato más 12 años. Puede contratar a terceros para supervisar 42

43 ANÁLISIS ECONÓMICO Y FINANCIERO PARA ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS INFRACCIONES Y SANCIONES SFP Sancionará el incumplimiento a la LAPP, por parte de los servidores públicos. Auditoría Superior de la Federación Ejercerá sus atribuciones de auditoría y fiscalización. Penas Convencionales Por el incumplimiento de obligaciones contractuales. Inhabilitaciones Responabilidades Administrativas Al desarrollador que no cumpla con sus obligaciones Proporcione información falsa, o actúe con dolo o mala fe. Serán independientes de las de orden civil o penal 43

44 Seminario PÚBLICO PRIVADAS de la EN Ley INFRAESTRUCTURAS de Asociaciones Y SERVICIOS Público- Privadas CONCLUSIONES Aumentar el valor de los recursos públicos aportados a los proyectos. Mejorar la eficiencia y calidad de los servicios. Mejorar los mecanismos de obtención de los bienes inmuebles y los permisos requeridos para la ejecución de los proyectos. Desarrollar un ordenamiento autocontenido que promueva la eficiencia de la gestión de los proyectos de APP s. 44

45 CURSO DE ANÁLISIS COSTO BENEFICIO PARA PROYECTOS EN ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS Muchas Gracias por su Atención SECCIÓN IV Lic. Francisco J. Treviño Moreno Socio Especialista en Asociaciones Público Privadas Tel. 52 (55) ftrevino@riosferrer.com.mx 45