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2 99 CAPITULO X La antijuridicidad Cuando dimos la definición de delito, dijimos que éste consistía en una acción y que, además, dicha acción debía ser antijurídica. Una acción, un hecho, es antijurídico, cuando es contrario al Derecho en su totalidad. Esto significa que, entre la acción y el Derecho, debe haber una relación de contradicción (una "disonancia armónica", decía Carrara). Debemos aclarar algo muy importante: para que un hecho sea antijurídico, basta con que haya contradicción entre él y el Derecho Penal, o debe ser contrario a todo el ordenamiento jurídico, o sea al Derecho en general? A esto se responde que la antijuridicidad debe ser general: el hecho debe ser antijurídico con respecto a todo el ordenamiento jurídico, pues no basta para que el hecho sea antijurídico con que una conducta esté descripta en el Código Penal, dado que puede haber otras leyes no penales, que autoricen esa conducta. Si dijésemos que basta con que el hecho fuese contrario al Derecho Penal, para que sea antijurídico, caeríamos en situaciones absurdas. Veamos un ejemplo: Un Juez va al Luna Park a ver una pelea, y los boxeadores se lastiman. El hecho encuadra en el art. 89 del Código Penal, que contempla el delito de lesiones, y por tanto, el Juez tendría que detenerlos. Sin embargo, el Juez no detiene a los boxeadores. Por qué no lo hace? porque el Juez considera que dicha conducta, a pesar de estar descripta en la ley penal (art. 89), no es antijurídica, no es contraria al Derecho en su totalidad, ya que hay otras disposiciones legales no penales, que admiten y regulan las actividades deportivas. Ahora sí puede comprenderse con exactitud, porqué dijimos al comienzo que una acción es antijurídica cuando es contraria al Derecho en su totalidad. Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo Para establecer si la acción en antijurídica, se requiere la realización de un juicio de valor. Pero la doctrina discrepó acerca de si, en ese juicio, debían tomarse en cuenta elementos objetivos o subjetivos. Así surgieron dos teorías opuestas: 1) la teoría subjetiva de la antijuridicidad; y 2) la teoría objetiva de la antijuridicidad. Teoría subjetiva.- Sostenía que la antijuridicidad, la ilicitud, la contradicción con el Derecho, debía establecerse tomando en cuenta elementos subjetivos, tales como la culpabilidad e imputabilidad del agente. Sus partidarios sostienen que la antijuridicidad consiste en una desobediencia consciente y culpable del individuo; y entonces entran a considerar todos

3 100 Editorial Estudio los elementos subjetivos: si el hombre había sido capaz o no de comprender el deber que se le imponía; si había actuado por error o no; qué razones o motivos tuvo para desobedecer al Derecho, etc. Y en base a estos elementos, establecen si el hecho es antijurídico o no. Establecían la existencia o inexistencia de antijuridicidad, fundamentalmente en base a la culpabilidad; por eso Binding -uno de sus sostenedores- llegó a decir que: "no hay ilicitudes sin culpa", sólo hay "ilicitudes culpables". Teoría objetiva.- Esta posición -con muchos seguidores- sostiene que la antijuridicidad se debe establecer en base a un juicio de valor objetivo, sólo tomando en cuenta elementos objetivos; o sea:, se compara el acto realizado y el ordenamiento jurídico en general, y si el primero es contrario al segundo, hay antijuridicidad. Como vemos, los elementos subjetivos carecen de importancia para determinar si el acto es antijurídico o no; y sólo interesarán más adelante, después de haberse establecido la antijuridicidad, para saber si el individuo que llevó a cabo el acto ilícito, actuó con culpabilidad o no. Antijuridicidad formal y material Conforme a lo visto recientemente, el modo correcto de establecer la antijuridicidad, es mediante un juicio de valor objetivo; o sea: tomando en cuenta el hecho, y viendo si él es contrario al ordenamiento jurídico. Pero cabe ahora preguntarse: cuándo se puede decir que un hecho es contrario al ordenamiento jurídico? O en otras palabras: cuándo un hecho es antijurídico? En principio, se consideró que el acto era contrario al Derecho, cuando era antijurídico formalmente ; es decir: cuando el hecho contrariaba la norma implícita (Ej.: no matar) contenida en el precepto o tipo legal, y se adecuaba a la descripción hecha en dicho precepto o tipo. Pero, luego se comienza a destacar que esta antijuridicidad formal no basta para que el hecho sea antijurídico, pues el sólo hecho de que una conducta sea adecuada o típica, no significa que el hecho sea antijurídico. Ejemplos: los boxeadores se lesionan, y sin embargo, el acto no es antijurídico; tampoco lo es, el acto del que mata en legítima defensa; ni la privación de la libertad, cuando la ejecuta un agente de policía en cumplimiento de su deber, etc. Como vemos, se trata de actos típicos, pero esa mera adecuación al tipo no es suficiente para que haya antijuridicidad. Entonces, es necesario buscar algo más, algo en la sustancia o contenido del acto, que permita saber cuándo es antijurídico. Von Lizst distingue entonces entre: - antijuridicidad formal: que consistía en que el hecho infringiera la norma establecida por el Estado, y...

4 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista antijuridicidad material: que para Von Lizst consistía en que el hecho fuese contrario a la sociedad; es decir: en que fuese antisocial. Para Von Lizst, el hecho era antijurídico cuando en él se daban estos dos aspectos: el formal y el material. Otros autores dejaron de lato la antijuridicidad formal porque consideraron que ella consistía en la adecuación o tipicidad, y se dedicaron exclusivamente a estudiar la antijuridicidad material que era la que verdaderamente indicaba si el acto era antijurídico o no. Mayer sostiene que hay antijuridicidad, cuando el hecho va contra las normas de cultura. (Para Mayer, las normas de cultura son las que protegen los intereses de la sociedad, y dentro de ellas se comprenden las normas jurídicas, las normas morales, los usos y las costumbres). Ihering, sostiene que el hecho es antijurídico cuando viola intereses jurídicamente protegidos, porque según su opinión, el ordenamiento jurídico es "un conjunto de intereses jurídicamente protegidos". Graf Zu Dohna sostenía que el Derecho era "un orden justo", y consideraba que el hecho sería antijurídico, sólo cuando no consistiese en un medio justo para lograr un fin justo; por el contrario, si el hecho a pesar de ser típico, constituyese un medio justo para lograr un fin justo, no sería antijurídico. Rocco sostiene que el hecho es antijurídico cuando lesiona o pone en peligro de lesión, un bien jurídico. Solución del Código.- Para saber cuándo un hecho es antijurídico, los Códigos resuelven el problema negativamente: en vez de establecer cuándo un hecho es antijurídico, determinan en qué casos un hecho típico no es antijurídico. Esto es lo que hace nuestro Código, pues en el art. 34 enumera -junto con las causas de exclusión de pena, de culpa, etc.- las causas que quitan la antijuridicidad del acto, y que se denominan causas de justificación. El Código enumera como causas de justificación, el cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, el estado de necesidad y la legítima defensa. El Código enumera las causas de justificación, pero dicha enumeración es taxativa o no?; o sea: las causas de justificación enumeradas por el Código, son las únicas o, por el contrario, hay otras causas que, por encima del Derecho (causas supralegales) pueden justificar el hecho y ser causas de justificación? Algunos han admitido la existencia de causas de justificación más allá de las contenidas en la ley (causas supralegales). Así, por ejemplo, se ha dicho que un hecho, aunque sea típico, no es antijurídico, si no viola las normas de cultura (Mayer), o si no ataca un interés jurídicamente protegido (Ihering), o si el hecho constituyó un medio justo para lograr un fin justo (Graf Zu Dohna), o si lesiona ni produce peligro para un bien jurídico (Rocco). Nuestra doctrina no acepta la existencia de causas de justificación fuera de las que enumera la ley. Sostener la existencia de causas de justificación

5 102 Editorial Estudio supralegales, "es, sin duda -como dice Soler- extender el campo del Derecho, es crear Derecho sin ser legislador", y se corre el peligro de llegar a justificar hechos que el Derecho mismo, en ningún momento justifica. La doctrina nacional rechaza las causas de justificación supralegales, sosteniendo que las únicas causas de justificación, son aquellas que están expresamente admitidas por la ley. Como dijimos anteriormente, nuestra ley penal (art. 34) admite como causas de justificación, las siguientes: - el cumplimiento de un deber; - el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; - el estado de necesidad; - la legítima defensa. Tal enumeración es taxativa y no debemos buscar causas de justificación, más allá de ellas. Sin embargo, hay que destacar que las expresiones cumplimiento de un deber y legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, nos remiten a todo el ordenamiento jurídico, cada vez que tengamos que establecer cuándo una acción típica, no es sustancialmente antijurídica. Ejemplo: privar de su libertad constituye una acción típica, pero si quien la ejecuta es un agente de policía, él está cumpliendo un deber que le impone el Derecho Administrativo. Otro ejemplo: el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que éste depositó en la caja fuerte del hotel, o el mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño, actúan en la forma que prescribe el art. 173 inc. 2º del Código Penal (retención indebida); pero si tal conducta se debe a que el turista no abonó su cuenta del hotel, o a que el dueño del auto no pagó el arreglo, el hotelero o el mecánico actúan el legítimo ejercicio del derecho de retención (conf. Código Civil, art. 3939). En síntesis: si bien las causas de justificación del Código Penal son taxativas (no hay otras), el contenido de las mismas debe buscarse en el ordenamiento jurídico en general (sea derecho civil, laboral, administrativo, etc.). Esto coincide con lo que decíamos al comenzar el capítulo que estamos estudiando. En otras palabras: tanto lo lícito como lo ilícito, deben buscarse en todo el derecho positivo. El bien jurídicamente protegido El delito tiene por objeto dañar o poner en peligro un bien jurídico. La ley por el contrario, tiene por objeto la defensa y protección de los bienes jurídicos. Para establecer la noción de bien jurídico, es necesario partir, previamente, del concepto de necesidad. Necesidad.- Las necesidades son las exigencias de la vida humana, ya sea en el campo de lo orgánico, de lo moral o de lo espiritual.

6 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista- 103 Bien.- Los bienes son todos los objetos materiales o inmateriales que sirven para satisfacer una necesidad de la vida humana. Bien jurídicamente protegido.- Es aquel bien material o inmaterial que, en virtud de servir para satisfacer necesidades de la vida humana, al Derecho le interesa conservarlo, y por ello lo defiende y lo protege. De manera tal que, cuando un bien que sirve para satisfacer necesidades de la vida, es protegido por el Derecho, estamos ante un bien jurídicamente protegido; así, por ejemplo: la vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc. En toda figura delictiva, se encuentran comprendidos 3 conceptos; así por ejemplo, en el hurto, hay que distinguir: - objeto sobre el cual recae la acción (cosa mueble total o parcialmente ajena); - bien jurídico protegido (la propiedad); - titular del bien jurídico (el propietario de la cosa). Determinar cuál es el bien jurídicamente protegido en cada figura delictiva, es importante por las siguientes razones: 1) Para establecer la antijuridicidad, ya que sabiendo cuál es el bien protegido, se puede determinar si él fue dañado o puesto en peligro. También permite establecer si existe causa de justificación, porque a veces, frente a un bien jurídicamente protegido, se opone otro bien jurídicamente protegido, al cual la ley considera más valioso. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando hay legítima defensa, ya que la ley considera que el bien del agredido que se defiende, es más valioso que el del agresor que lo ha atacado, y por tanto, justifica la acción del primero. 2) Para interpretar la ley, ya que teniendo en cuenta el bien jurídico que ella quiso proteger, se podrá determinar cuál es la finalidad perseguida por la ley, y cuál es su verdadero sentido. 3) Para clasificar los delitos, teniendo en cuenta los distintos bienes jurídicos que aquellos atacan (ej.:la vida, la libertad, etc.). El Derecho penal, para determinar los bienes jurídicos que va a proteger, toma en consideración, primero, al hombre individualmente, y luego, como miembro de la familia, de la sociedad, del Estado y, por último, en relación al orden internacional. En la Síntesis Gráfica de este Capítulo veremos cuáles son los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal, y algunos de los delitos que los atacan.

7 104 Síntesis Gráfica CAPITULO X: La antijuridicidad Antijuridicidad Una acción, un hecho, es antijurídico, cuando es contrario al Derecho en su totalidad. Esto significa que, entre la acción y el Derecho, debe haber una relación de contradicción. El hecho debe ser antijurídico con respecto a todo el ordenamiento jurídico, pues no basta para que el hecho sea antijurídico con que una conducta esté descripta en el Código Penal, dado que puede haber otras leyes, que autoricen esa conducta. Cuándo un hecho es antijurídico? Solución del Código.- Los Códigos resuelven el problema negativamente: en vez de establecer cuándo un hecho es antijurídico, determinan en qué casos un hecho típico no es antijurídico. Esto lo hace nuestro Código, al enumerar en el Art. 34 -junto con las causas de exclusión de pena, de culpa, etc.- las causas que quitan la antijuridicidad del acto, y que se denominan causas de justificación : - el cumplimiento de un deber, - el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, - el estado de necesidad - la legítima defensa. Esta enumeración es taxativa y no debemos buscar causas de justificación, más allá de ellas. Bien jurídico protegido.- El delito tiene por objeto dañar o poner en peligro un bien jurídico. La ley por el contrario, tiene por objeto la defensa y protección de los bienes jurídicos. Bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal la vida, la salud, la intregridad el honor la honestidad sexual la libertad la propiedad el estado civil de las personas la patria potestad la moral pública el orden y tranquilidad pública la salud pública la fe pública la seguridad de la Nación la Administración Pública las vías de comunicación internacional la Humanidad en general Ejemplos de Delitos que los atacan: homicidio, lesiones, etc calumnias, injurias abuso deshonesto, violación, ultraje al pudor rapto, privación ilegal, etc robo, hurto, estafa, defraudaciones, etc. matrimonios ilegales sustracción de un menor a la acción de sus padres. exhibiciones obscenas instigación a delinquir contaminar aguas, propagar epidemias, etc. adulterar documentos rebelión,sedición, traición a la patria cohecho,evasión fiscal, contrabando, etc. ruptura de cables submarinos, piratería, etc. trata de blancas, trata de esclavas, genocidio, tráfico de drogas, etc.

8 105 CAPITULO XI Tipicidad Concepto.- La tipicidad puede ser contemplada como elemento del delito y como cualidad de la acción. Como elemento del delito, la tipicidad consiste en que el delito esté concretamente descripto por la ley, en un tipo o figura penal. Como cualidad de la acción, la tipicidad consiste en que la conducta del agente, encuadre, coincida perfectamente, con la descripción hecha por la ley, en la figura o tipo. Ambos puntos de vista son válidos, pues para que una acción constituya delito, no sólo debe estar descripta por la ley en un tipo, sino que también debe encuadrar en él. La tipicidad es una de las características del Derecho Penal moderno, y una exigencia para que exista una legislación penal justa. En nuestro Derecho, es consecuencia de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, que establecen que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley anterior al delito, y que, además, nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. El recurso técnico para hacer realidad esta garantía constitucional, es la tipicidad; o sea: la exigencia de que el legislador describa previamente cada una de las conductas que son delito, de manera tal que el hombre sepa lo que está prohibido y lo que no lo está. El legislador no puede establecer conceptos generales acerca de cuándo una conducta es delictiva, sino que, por el contrario, debe describir concretamente cada uno de los hechos o conductas que son delictivos y punibles. Por ello, Beling sostenía que la tipicidad consistía en que los delitos "se acuñen en tipos, y no en definiciones genéricas". Se denomina "tipo" (o figura penal): a cada una de estas descripciones concretas que el legislador hace de una acción o conducta (Ejs: cada uno de los artículos de la Parte Especial del Código Penal, constituye un tipo o figura penal). Su relación con la antijuridicidad.- Hay relación entre la tipicidad y la antijuridicidad? Para Beling la tipicidad y la antijuridicidad eran independientes una de la otra, y no se relacionaban. Para otros (Mayer y Mezger) existía relación. Mayer, decía que la tipicidad era un indicio de que el hecho era antijurídico. Mezger, sostenía que la tipicidad, por sí sola, significaba que el hecho era antijurídico. En realidad la relación entre tipicidad y antijuridicidad existe, ya que el legislador sólo habrá de describir y considerar punibles aquellas conductas que, a su entender sean antijurídicas.pero, esta relación no llega a grado tal que permita

9 106 Editorial Estudio decir -como lo hacía Mezger- que el solo hecho de la tipicidad signifique que una conducta es antijurídica, pues puede ocurrir que una conducta sea típica y sin embargo, no ser antijurídica, a raíz de la existencia de una causa de justificación (cumplimiento de un deber, legítima defensa, etc.). Por lo tanto, lo correcto es ver en la tipicidad un indicio de una posible antijuridicidad del hecho. Concepto y función del tipo penal. Conforme a lo expresado en párrafos anteriores, el legislador debe describir concretamente en la ley, en qué consiste cada una de las conductas punibles, o sea: los delitos se deben acuñar en tipos. Los tipos penales (o figuras delictivas) son las descripciones concretas que de cada conducta delictiva hace el legislador en la ley penal. Así, por ejemplo, cada uno de los artículos de la Parte Especial del Código Penal constituye una figura o tipo legal (el art. 79 describe el homicidio simple; el art. 80 el homicidio agravado; el art. 81 homicidios atenuados; el art. 162 el hurto; el art. 164 el robo, etc.). En el Derecho Alemán se distingue entre: delito-tipo (tatbestand) y tipo de delito o figura (deliktstypus). El delito-tipo (tatbestand) es una figura genérica o básica, cuyos elementos esenciales se dan en otras figuras. En nuestro derecho penal sería por ejemplo, el art. 79 (homicidio simple) porque él encierra un elemento básico o esencial: "causar la muerte de otro hombre"; elemento éste que va a seguir dándose en otras figuras. El tipo de delito o figura (delikstypus) es aquella figura constituida por la figura básica (tatbestand) más alguna otra circunstancia. En nuestro derecho penal sería por ejemplo, el art. 80 (homicidios agravados) en donde a la figura básica se suma otra circunstancia o característica especial. Concretamente: a causar la muerte de otro hombre se suma la circunstancia de que ese hombre era, por ejemplo, un descendiente, ascendiente o cónyuge (art. 80, inc. 1º), o que la muerte se llevó a cabo con alevosía, ensañamiento, veneno, etc. (art. 80, inc. 2º). Esta distinción si bien puede tener importancia en el Derecho Alemán, en nuestro Derecho carece de importancia práctica, pues cada conducta tiene su propia figura delictiva y su escala penal. Cuáles son las funciones del "tipo" penal? Podemos destacar las siguientes: 1) su función limitadora del poder punitivo del Estado y su función de garantía de los derechos de los ciudadanos, ya que conforme a los arts. 18 y 19 de la C. N. cada delito debe estar descripto concretamente en un tipo legal, de modo tal que, aquellas conductas que no encuadren en el tipo legal, no son delitos. El "tipo" limita el poder punitivo del Estado (éste sólo podrá castigar las conductas típicas y no otras) y se convierte en una garantía para todos los ciudadanos.

10 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista ) cumple una función indiciaria, ya que si una conducta está descripta en un tipo, éste debe considerarse como un indicio de una posible antijuridicidad. 3) sirve para fijar los conceptos de delito continuado y de tentativa de delito. 4) con relación al problema de la relación causal, sirve para limitar las consecuencias de las acciones, ya que si bien estas se encadenan hasta el infinito, el tipo o figura sólo recoge alguna de sus consecuencias. 5) al describir claramente la acción del sujeto, el tipo sirve para diferencias esa acción de otras acciones que el sujeto puede cometer antes, durante o después de la acción típica. Los elementos constitutivos de los tipos penales. Elementos objetivos, subjetivos y normativos Todos los tipos o figuras legales definen o describen acciones, y para hacerlo deben valerse fundamentalmente de un verbo, pues sólo mediante su uso podrán indicar actividad y llegar a describir una acción. Esto es fácilmente comprobable, pues si analizamos las figuras de la Parte Especial del Código, veremos que, en todas ellas, hay un verbo (ej.: matar, apoderarse, defraudar, privar, falsificar, despojar, etc.). El verbo -si bien es lo más importante de la figura- por sí solo no es suficiente para describir totalmente una acción y necesita ser complementado por otros elementos que, unidos a él, van a permitir describir acabadamente una conducta. Ejemplo, en la figura del hurto (art. 162) se va a utilizar el verbo apoderar y se van a agregar otros datos o elementos complementarios del verbo, tales como que el apoderamiento debe ser ilegítimo, o que debe recaer sobre una cosa mueble y que esa cosa mueble debe ser total o parcialmente ajena. Los elementos son útiles para diferenciar una figura de otra, cuando ambas tienen el mismo verbo. Ejemplo:se puede privar de su libertad a una mujer para impedir que se encuentre con el novio, o para intimidarla o mortificarla, y ello configura el delito de "privación ilegítima de la libertad". Y se puede hacer exactamente lo mismo -privar de la libertad a una mujer- pero con el fin de exigir rescate, y ello configura el delito de "extorsión". Y también puede privarse de la libertad a la mujer, pero con "miras deshonestas", en cuyo caso estaríamos ante el delito de "rapto". De manera que, las tres figuras tienen el mismo verbo ( privar de la libertad); pero ellas se diferencian en base a los elementos complementarios: la sola intención de privar de la libertad, la intención de pedir rescate, y las miras deshonestas. El hecho de que el verbo sea lo más importante en el tipo, y que alrededor de él se articulen los otros elementos, hace que se le denomine núcleo del tipo. Los distintos elementos que complementan al núcleo y que constituyen el tipo, se pueden clasificar en: objetivos, subjetivos y normativos.

11 108 Editorial Estudio Conforme a lo visto, tenemos que el tipo se constituye por: 1) un núcleo (o verbo definitorio); 2) elementos objetivos; 3) elementos subjetivos; 4) elementos normativos. Núcleo del tipo.- Como ya dijimos, es el verbo, y constituye el componente fundamental del tipo, pues mediante él será posible definir o describir en qué consiste la acción. A a su alrededor girarán los demás elementos del tipo. Elementos objetivos.- Son referencias a cosas, a personas o a modos de obrar. Se trata de datos de carácter físico, los cuales dan al tipo las verdaderas características de la acción que se quiere definir. Ejemplos: en el art. 89, la referencia a un daño en el cuerpo o en la salud ; en el art. 95, riña o agresión ; en el art. 150, morada o casa de negocio ; en el art. 162, cosa ; etc. Elementos subjetivos.- Son aquellos elementos del tipo que se refieren al sujeto activo del delito, exigiendo de él determinadas características, generalmente psíquicas (Soler los llama "elementos psíquicos subjetivos"). Este elemento subjetivo puede consistir en: 1) Que el sujeto activo tenga determinado propósito o finalidad. Ejemplos: en el art. 130, se exige que el autor del rapto actúe con miras deshonestas ; en el art. 138, se requiere que el agente actúe con el propósito de causar perjuicio ; etc. 2) Que el sujeto activo se encuentre bajo un estado de ánimo determinado. Así por ejemplo, en el art. 81 (homicidios atenuados) se exige que el agente haya actuado bajo un estado de emoción violenta (homicidio por emoción violenta). 3) Que el sujeto activo haya conocido determinadas circunstancias. Ejemplos: en los artículos 134 y 135 para que se configure el delito de matrimonio ilegal, es necesario que ambos contrayentes o uno de ellos sepa que hay un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio. En el art. 80, inc. 1º para que haya homicidio agravado por matar a un descendiente, ascendiente o al cónyuge, es necesario que el que mata "sepa que lo son". 4) Que el sujeto activo tenga determinados deberes, o esté en una situación determinada. Ejemplos: en el art. 154 (violación de secretos) se requiere que el individuo sea empleado de correos o telégrafos. En el art. 269 (prevaricato), se requiere que el autor sea juez, árbitro o amigable componedor. Elementos normativos.- Son aquellos elementos que hacen referencia a institutos inminentes jurídicos; o sea: a cosas que pertenecen al mundo del Derecho. Por ejemplo, son elementos normativos aquellos elementos que se refieren a cosa mueble, cosa ajena, cosa gravada, hipoteca, posesión, propiedad, etc., pues todos ellos, sólo pueden alcanzar su real significado mediante una definición jurídica.

12 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista- 109 Clasificación de los tipos legales Los tipos o figuras delictivas, puede ser objeto de varias clasificaciones, según que sea lo que se tenga en cuenta para clasificarlos. A) Según el sujeto activo. Se clasifican en: 1) Comunes: son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier individuo. Ejemplos: homicidio, lesiones,robo, hurto, defraudación, etc. 2) Especiales: son aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por personas determinadas. Ejemplos: la violación de secretos contemplada en el art. 154, sólo puede ser cometida por un empleado de correos o telégrafos; el prevaricato, del art. 269, sólo puede ser cometido por un juez, árbitro o amigable componedor; el infanticidio del art. 81 sólo puede ser cometido por quien sea «madre del niño», etc. Atendiendo al número de sujetos activos, que deben participar en el delito, se suele distinguir entre: 1) Delitos numéricamente indiferentes: son aquellos en los cuales carece de importancia el número de autores. Ejs.: robo, estafa, etc. 2) Delitos con pluralidad de sujetos activos: son aquellos en los cuales, para que exista el delito, debe haber varios sujetos activos. Ejs.: la asociación ilícita (art. 210); el duelo (art. 97). B) Según las formas de la acción. Se clasifican en: 1) Delitos de comisión; 2) Delitos de omisión; y 3) Delitos de comisión por omisión. Esta clasificación fue desarrollada en detalle anteriormente.. C) Según las modalidades de la acción. Se clasifican en: 1) Delitos instantáneos: son aquellos cuya consumación se produce en un sólo momento o instante. El ejemplo típico de delito instantáneo es el homicidio, porque en él, la ley castiga el causar la muerte, y ésta la muerte se produce en un instante. 2) Delitos permanentes o continuos: son aquellos cuya consumación puede subsistir, prolongarse en el tiempo, mientras dure la acción del sujeto activo. Ejemplo: el rapto (art. 130) existe desde el momento en que la persona es privada de su libertad, y su consumación subsiste mientras dure la acción del sujeto activo; es decir: mientras dure la privación de la libertad de la víctima. Es muy importante destacar que los delitos permanentes no deben confundirse con los delitos de efecto permanente. Los delitos de efecto permanente, son aquellos que, aunque consumados en un solo instante, sus efectos se prolongan en el tiempo. Al respecto dice Núñez: "El delito permanente no es el delito de efecto permanente. En éste, lo que subsiste no es la consumación del delito, sino los efectos de ella: por ejemplo, en el homicidio, la muerte, y en el hurto, la privación de la cosa".

13 110 Editorial Estudio De modo que, atendiendo a la duración de la acción, el delito es instantáneo, y atendiendo a la duración de sus efectos, es de efectos permanentes. Ejemplos de delitos instantáneos de efecto permanente, la falsificación de documentos, las lesiones, etc., pues en todos ellos el delito se consuma en un instante, pero los efectos de la consumación, subsisten. Como vemos, la distinción entre delitos instantáneos y delitos permanentes, se hace en base a la duración de la acción que consuma el delito; en tanto que al hablar de delitos de efecto permanente, se está haciendo referencia a la duración de los efectos del delito. También es importante destacar que, los delitos permanentes o continuos, no deben ser confundidos con los delitos continuados, a los cuales nos referiremos más adelante. La clasificación de los delitos en instantáneos y permanentes, tiene gran importancia práctica en los siguientes puntos: a) Para la prescripción, dado que el art. 63 establece que, si el delito es instantáneo, la prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito; en cambio, si el delito fuese permanente o continuo, comienza a correr desde la medianoche del día en que el delito cesó de cometerse. b) Para la participación, pues si un tercero presta su participación luego de iniciarse el delito, será encubridor si el delito es instantáneo; pero en cambio será coautor o cómplice, si el delito es permanente. c) Para la legítima defensa, pues si el delito es permanente, será posible la legítima defensa aún después del acto inicial de consumación; en cambio si el delito es instantáneo, la legítima defensa sólo es posible en el acto inicial, pero no después. Tomando en cuenta la acción, también puede distinguirse entre: 1) Delitos habituales: son aquellos en los cuales, para que se consume el delito, es necesario que el sujeto lleve a cabo varias acciones iguales, pues la realización aislada de una sola de esas acciones, no es considerada delito. Ejemplos: el delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208, inc. 1º), en el cual la acción debe llevarse a cabo habitualmente por cuanto, un solo acto aislado, no constituye delito. 2) Delitos continuados: son aquellos que, con una única resolución delictiva, se llevan a cabo mediante varias acciones iguales, y separadas en el tiempo, pero con la característica de que, cada una de esas acciones, constituye una violación del Derecho. Ejemplo: la mucama que, con el objeto de robar el collar de perlas de su patrona (resolución delictiva única), roba una perla cada noche (pluralidad de acciones iguales, siendo delictiva cada una de ellas). El hecho de que cada una de esas acciones constituya delito, plantea el siguiente problema: debe castigarse cada acción como delito independiente, o debe castigarse el conjunto de ellas como un solo delito?

14 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista- 111 Esto será estudiado en el capítulo, pero desde ya adelantamos que el conjunto de esas acciones, con unidad de resolución delictiva, se considera como un solo delito. Otros ejemplos de delitos continuados son: - el caso del empresario que montó un espectáculo de exhibiciones obscenas, y lo representó 300 veces. - el caso de la persona que diariamente sustrae corriente del registro del medidor. Para evitar equívocos, vamos a marcar las diferencias básicas entre los delitos permanentes, habituales y continuados. - Diferencia entre el delito continuado y el habitual: en ambos hay pluralidad de acción, pero en el continuado, cada uno de los hechos es delictivo, en tanto que en el habitual, no es delictivo cada hecho, sino al conjunto de ellos. - Diferencias entre el delito habitual y el permanente: En el primero hay pluralidad de acciones, mientras que en el permanente, hay una sola acción, cuya duración se prolonga en el tiempo. - Diferencias entre el delito continuado y el permanente (o continuo): en el primero, hay pluralidad de acción; en el segundo, una sola acción que perdura en el tiempo. D) Según la lesión o peligro del bien jurídicamente protegido Como sabemos, la lesión o peligro de un bien, constituye el resultado del delito; por tanto, la clasificación que vamos a tratar equivale a distinguir los delitos según el resultado. Según que la consumación requiera o no la producción de un resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos materiales (o de resultado): son aquellos que, para quedar consumados requieren la producción de un resultado externo, con la característica de que, este resultado constituye un evento distinto y posterior a la acción del sujeto activo. Ejemplo: el homicidio requiere cono resultado la muerte de la víctima, la cual constituye un acontecimiento externo y distinto, de la acción del sujeto activo, que pudo haber consistido, por ejemplo, en haber disparado un arma. Otro ejemplo: la estafa requiere como resultado un daño patrimonial sufrido por la víctima, siendo este resultado, externo y distinto a la acción del sujeto activo, la cual, pudo haber consistido, por ejemplo, en utilizar un nombre falso, títulos falsos, o cualquier otro ardid o engaño. 2) Delitos formales (o de pura actividad): son aquellos que quedan consumados por la sola acción o actividad del sujeto activo, sin requerir la producción de un resultado externo, distinto a la misma. Ejs: la asociación ilícita (art. 210 y 210 bis) en donde se castiga el solo hecho de integrar la asociación o banda, sin ser necesario que se cometa ningún delito; el falso testimonio (art. 275), en donde el solo hecho de afirmar una falsedad o callar la verdad, es suficiente para que exista el delito, sin ser

15 112 Editorial Estudio necesario que haya perjudicado a alguien, Lo mismo ocurre en el caso del delito de calumnias (art. 109). La distinción entre delitos materiales y formales, tiene particular importancia con relación a la tentativa, dado que ésta se dará en los delitos materiales, y que, como dice Soler: "difícilmente se pueda concebir la tentativa de un delito formal". Según la naturaleza del resultado, los delitos se clasifican en: 1) Delitos de lesión o daño......de daño efectivo...de daño potencial 2) Delitos de peligro......de peligro concreto...de peligro abstracto 1) Delitos de lesión (o daño): son aquellos en los cuales la acción produce la lesión o daño del bien jurídico protegido por la figura. Ej: el homicidio, pues el bien jurídico protegido (la vida), resulta dañada. 2) Delitos de peligro: son aquellos que no requieren la existencia de un daño, sino que es suficiente que la acción ponga en peligro el bien jurídico protegido. Ejs: caso del disparo de armas (art. 104), dado que el hecho de disparar un arma contra otra persona, sin herirla, si bien no daña su vida, la ha puesto en peligro. También el caso del incendio del art Entre los delitos de daño (o lesión), se distinguen los de: a) Daño efectivo: son aquellos en los cuales el daño no se produce efectivamente, a raíz de que el bien jurídico atacado es abstracto, y por tanto no es posible dañarlo materialmente. Ejemplos: delitos contra la fe pública, ya que la fe pública es un bien jurídico abstracto, que no puede ser destruido materialmente, y por tanto, el daño sólo existe en potencia. Este tipo de delitos, coincide con los de peligro abstracto (Soler). Entre los delitos de peligro, se distinguen los de: a) Peligro concreto (Núñez los llama de peligro real ): son aquellos en los cuales es necesario que el peligro haya existido efectivamente. Ejemplos: el disparo de armas, porque él crea un peligro concreto, real, para la vida. b) Peligro abstracto (Núñez los llama de peligro presumido por la ley ): son aquellos que si bien no crean un peligro, son susceptibles de crearlo. Ej: instigación al duelo, que luego no se realiza (art. 99 inc. 1º) porque si bien no se puso en peligro la vida, existió la posibilidad de ponerla en peligro, si el duelo se hubiese realizado. E) Otras clasificaciones Delitos simples, complejos y progresivos Delitos simples.- Son aquellos en los cuales la lesión jurídica es única, tales como el homicidio (art. 79) y el hurto (art. 162).

16 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista- 113 Delitos complejos.- Son aquellos en los cuales la figura jurídica consta de la unificación de dos ilícitos, cuya fusión da nacimiento a una nueva figura delictiva de más gravedad. Ejemplos: el latrocinio (robo + homicidio) contemplado en el art. 165, que se consume cuando, con motivo y ocasión de un robo, resulta un homicidio. Delitos progresivos.- Son aquellos en los cuales el sujeto activo, para llegar a consumarlos, pasa progresivamente por diversas figuras delictivas, pero luego de consumados absorben a todas las demás figuras menores, considerándose como que sólo existió un delito. El ejemplo típico es el homicidio pues éste absorbe las lesiones que se hayan podido causar a la víctima, de modo tal que sólo se aplica la pena de homicidio, aunque se haya llegado a él pasando por el delito de lesiones. Otro ejemplo sería el de las lesiones gravísimas, que absorben a las lesiones graves y a las lesiones leves. Delitos calificados y privilegiados Delitos calificados. Son aquellos que están constituidos por un delito determinado, al cual se suma una circunstancia agravante que aumenta la pena correspondiente a aquél. Ejemplos: el homicidio agravado (art. 80), en el cual, al homicidio simple (art. 79) se suma una circunstancia agravante, tal como la alevosía, el uso de veneno, cierto grado de parentesco, etc. Delitos privilegiados. Constituyen el caso inverso del anterior, ya que consisten en un delito determinado, al cual se le suma una circunstancia atenuante que disminuye la pena correspondiente a aquél. Ejemplo: el homicidio atenuado por emoción violenta (art. 81 inc. 1º), en el cual, al homicidio simple, se suma la circunstancia atenuante de que, el homicida actuó bajo el estado de emoción violenta. Relación de los tipos legales entre sí. El concurso aparente de leyes Se llama concurso de leyes al problema que se presenta cuando respecto de un mismo hecho, aparecen dos o más figuras legales que pretenden regirlo simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre las figuras, la aplicación de una, determina la inaplicabilidad de la otra. Ejemplo: una persona mata a otra, suministrándole veneno. Aparentemente, al hecho concurren dos figuras: el homicidio simple (art. 79) y el homicidio agravado (art. 80). Ante esto, tendremos que determinar cuál de las dos figuras es aplicable. Otro caso: alguien se apodera de una cosa. El hecho, aparentemente, puede ser considerado hurto (art. 162) o apropiación indebida (art. 173, inc. 2º). Al igual que en el caso anterior, habrá que decidirse por la aplicación de una u otra figura, ya que es conceptualmente imposible que ese mismo hecho pueda tener ese doble encuadramiento, pues tan sólo cuando el apoderamiento no es furtivo, podrá hablarse de apropiación indebida.

17 114 Editorial Estudio Como vemos, esta concurrencia ( concurso ) de leyes sobre un mismo hecho, es sólo aparente, ya que en realidad no se trata de casos en los cuales el hecho encuadra en varias figuras (lo cual constituye concurso ideal de delitos, que veremos mas adelante), sino que de todas esas figuras, en realidad, sólo es aplicable una, que excluye a las demás. La doctrina ha establecido que, para resolver el problema del concurso aparente de leyes, y poder determinar cuál de las figuras es aplicable, es necesario tomar en cuenta las relaciones que existen entre las figuras legales. Las relaciones que pueden mediar entre las figuras, son las siguiente: 1) Relación de exclusión......a) por alternatividad;...b) por consunción. 2) Relación de especialidad; 3) Relación de subsidiariedad. 1) Relación de exclusión.- Se da esta relación, cuando la existencia de una de las figuras, significa la exclusión de la otra. Esta exclusión se puede dar: a) Alternatividad: cuando las dos figuras son incompatibles entre sí, de modo tal que presentan la alternativa de que el hecho encuadre en una o en otra figura, pero sólo en una. Encuadrado el hecho en un tipo, queda excluido el otro. Ejemplo: hay relación de exclusión por alternatividad, entre la figura del hurto (art. 162) y la apropiación indebida (art. 173 inc. 2º) ya que es imposible que un hecho encuadre en los dos, debido a que, si bien en ambos hay apoderamiento, en el primero es furtivo, en tanto que, en el segundo no. O hay hurto (porque el apoderamiento es furtivo ) o hay apropiación indebida (porque el apoderamiento no es furtivo). Otro ejemplo: la complicidad (o participación -arts. 45 y ss.) y el encubrimiento (art. 277). En ambos casos hay una ayuda al delincuente; pero en el primer caso, la ayuda debe haberse prestado antes o durante el delito, en tanto que en el encubrimiento, la ayuda debe ser posterior a la comisión del delito. O la ayuda se prestó antes o durante el delito (y entonces hay complicidad), o se prestó después del mismo (y por tanto, hay encubrimiento). b) Consunción.- Se da esta relación, cuando una de las figuras consume en sí misma, al tipo y la pena de la otra figura. Ejemplo: la figura del homicidio absorbe a la figura de lesiones; la figura de lesiones gravísimas absorbe a las de lesiones graves y leves; la falsificación de moneda absorbe a la figura de fabricación o tenencia de elementos necesarios para la falsificación. 2) Relación de especialidad.- Se da esta relación cuando una de las figuras es general (o genérica), en tanto que la otra es especial (o específica) para el caso; de manera tal que, la figura especial comprende, dentro de sí, a la figura general.

18 Guía de Estudio: Penal Parte General -Enfoque Causalista- 115 En estos casos, se hace aplicación del principio "la ley especial deroga a la ley general"; de modo que, se aplica la figura especial, sin importar si la figura general tiene pena mayor o menor. Los ejemplos que podemos citar, son aquellos en que se relaciona una figura simple (ej.:el homicidio del art. 79), con figuras agravadas (ej.: homicidios del art. 80) o atenuadas (ej.: homicidios del art. 81). Así por ejemplo, el homicidio simple es una figura general; en cambio, el homicidio ejecutado en estado de emoción violenta (art. 81 inc. 1º) es una figura especial. Por tanto, si un hombre mata a otro, aparentemente concurren las dos figuras, pero si se dio la circunstancia del estado de emoción violenta, el caso encuadra en la figura especial; y ésta desplaza a la figura general. Otros casos de especialidad, se dan entre el hurto del art. 162 y las figuras específicas del art. 163 y entre el robo (art. 164) y las figuras específicas de los arts. 165, 166, 167 y 167 bis. 3) Relación de subsidiariedad. Se da esta relación cuando la aplicación de una figura está condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave. Es la misma ley la que indica la subsidiariedad, cuando establece que se aplicará de una de ellas siempre que no resulte aplicable otra más grave. Ejemplos: la violación de domicilio (art. 150), ya que esta figura se aplicará siempre que "no resultare otro delito más severamente penado". Algunos autores sostienen que la subsidiariedad también puede ser tácita. En este sentido, Soler considera que son también subsidiarias aquellas figuras que entran en la composición de la otra, pero sólo como un elemento constitutivo o como una circunstancia agravante. Ejemplo: el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208) respecto del homicidio culposo (art. 84), ya que el primero pasaría a ser un elemento del homicidio culposo. Lo mismo ocurriría entre el ejercicio ilegal de la medicina y el aborto (art. 85), ya que si el individuo no es punible por homicidio culposo ni por aborto, se le podrá aplicar la figura de ejercicio ilegal de la medicina.

19 116 Síntesis Gráfica CAPITULO XI: La TIPICIDAD Como elemento del delito Como cualidad de la acción Relación entre tipicidad y antijuridicidad Funciones del "tipo" la tipicidad consiste en que el delito esté concretamente descripto por la ley, en un tipo o figura penal. la tipicidad consiste en que la conducta del agente, encuadre, coincida perfectamente, con la descripción hecha por la ley, en la figura o tipo. Existe relación, pero no al grado de decir la tipicidad signifique que una conducta es antijurídica, pues puede ocurrir que una conducta sea típica y no ser antijurídica, a raíz de la existencia de una causa de justificación (cumplimiento de un deber, legítima defensa, etc.). Lo correcto es ver en la tipicidad un indicio de una posible antijuridicidad del hecho. 1) Limita el poder punitivo del Estado (éste sólo podrá castigar las conductas típicas y no otras) y es una garantía para todos los ciudadanos. 2) Cumple una función indiciaria, ya que si una conducta está descripta en un tipo, ello debe considerarse como un indicio de una posible antijuridicidad. 3) Sirve para fijar los conceptos de delito continuado y de tentativa de delito. 4) Sirve para limitar las consecuencias de las acciones. 5) Sirve para diferencias una acción de otras acciones que el sujeto puede cometer. Elementos constitutivos de los tipos penales. 1) un núcleo (o verbo definitorio); 2) elementos objetivos; 3) elementos subjetivos; 4) elementos normativos. A) Según el sujeto activo. 1) Comunes 2) Especiales Según el número de sujetos activos 1) Delitos numéricamente indiferentes 2) Delitos con pluralidad de sujetos activos Clasificación de los tipos penales B) Según las formas de la acción. C) Según las modalidades de la acción. D) Según el resultado Según la naturaleza del resultado 1) Delitos de comisión; 2) Delitos de omisión; y 3) Delitos de comisión por omisión. 1) Delitos instantáneos 2) Delitos permanentes (o continuos) 1) Delitos habituales 2) Delitos continuados 1) Delitos materiales (o de resultado) 2) Delitos formales (o de pura actividad) 1) Delitos de lesión o daño 2) Delitos de peligro - de daño efectivo - de daño potencial - de peligro concreto - de peligro abstracto E) Otras clasificaciones - Delitos simples, complejos y progresivos. - Delitos calificados y privilegiados

20 259 ARTICULOS del CODIGO PENAL sobre la PARTE GENERAL Libro Primero. Disposiciones Generales Título I.- Aplicación de la ley Penal Art. 1. Este Código se aplicará: 1) por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo Art. 2. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. Art. 3. En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. Art. 4. Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario. Título II.- De las penas Art. 5. [Texto original vigente por ley , art. 1]. Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Art. 6. La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Art. 7. Los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento. Art. 8. [Según ley , de fe de erratas]. Los menores de edad y las mujeres sufrirán las condenas en establecimientos especiales. Art. 9. La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. (CONTINÚA...)

21 277 TEST de AUTOEVALUACIÓN NOTA.- Todas las preguntas aquí formuladas encuentran respuesta en el texto de esta guía. Capítulo I 1) Recuerde la definición de Derecho Penal de Soler. 2) Confeccione, su propia definición de Derecho Penal. 3) Recuerde los caracteres del Derecho Penal 4) Por qué se dice que el D. Penal es de Derecho Público? 5) En que ramas se divide el Derecho Penal Objetivo? 6) Cuál es la diferencia entre el derecho penal común y el especial?. 7) Qué estudia la Dogmática Penal? 8) Qué es la Enciclopedia Criminológica? Capítulo II 1) De que modos los pueblos primitivos reprimian los hechos que vulneraban el orden? 2) En qué consistía el sistema de la "venganza"? 3) Qué era la "expulsión de la paz"? 4) Que sabe de la Ley del Talión? 5) En el Código de Hamurabi se aplicó la Ley del Talión? 6) Cuando se pasa de la justicia privada a la justicia pública? 7) Qué aportes que hizo el Derecho Penal Romano? 8) En el Derecho Penal Germánico, en que consistía el juramento y el Juicio de Dios?. 9) Cuales fueron los rasgos más notorios del Derecho Penal Canónico? 10) De qué delitos se ocupaba El Derecho Penal Canónico? 11) En que consistió "la recepción" del derecho romano? 12) La recepción en Alemania se manifestó a través de dos documentos jurídicos 13) Cuáles eran esos documentos?

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