Unidad I: Rasgos generales y objeto de acción del Derecho. Tema II: Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes

Transcripción

1 Unidad I: Rasgos generales y objeto de acción del Derecho Tema II: Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes

2 Derecho objetivo, subjetivo y sus fuentes FUENTES DEL DERECHO La teoría de las Fuentes del Derecho aparece en el derecho moderno con la idea de la ley como norma única o máxima, y está sustentada por tres conceptos base, a saber; la soberanía del Estado, (no hay poder por encima del derecho); el monopolio del uso de la fuerza, (el poder del Estado es la única garantía del derecho); y la autosuficiencia del derecho, (todo derecho se encuentra dentro del derecho positivo). De manera general se considera que las fuentes creadoras del derecho son la ley, la costumbre y la jurisprudencia judicial. En el caso particular de los Estados Unidos Mexicanos, son fuentes del derecho en sentido directo los textos legales y la jurisprudencia derivada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como las controversias constitucionales. De esta forma el concepto de Fuentes del Derecho se refiere a normas o preceptos del derecho positivo, origen de los derechos y obligaciones personales. En sí, las fuentes pueden ser el resultado de una transformación política, social o técnica la cual implica forzosamente la transformación del orden jurídico y se clasifican de la manera siguiente: LAS FUENTES DEL DERECHO. La ley La ley en su carácter general y obligatorio, es la fuente primera y fundamental del derecho, y tiene preponderancia sobre todas las demás especialmente en el derecho civil. La ley en la teoría general del derecho se

3 fundamenta en dos aspectos: el formal, referido a que ha sido dictada por el poder legislativo de acuerdo con el mecanismo constitucional que revisaremos más adelante y el aspecto material o sustancial, que señala a toda norma jurídica obligatoria emanada de la autoridad competente y cuyo contenido rige una multiplicidad de casos. A continuación señalamos las condiciones esenciales para que la ley cumpla con su función rectora y humana. Caracteres de la Ley Externos Generalidad y abstracción: la ley no se dicta para casos particulares o personas consideradas individualmente, ya que somete a ellas a todos los actores que se encuentran en el supuesto de hecho de la misma. Permanencia: la ley solo puede modificarse o se extinguida por la vía de los procedimientos establecidos en la Constitución. Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social constituido en poder legislativo a través del proceso correspondiente. Internos Debe ser Honesta: no debe estar en desafío con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarquía superior con el Derecho positivo. Debe ser Justa: porque se ordena al bien común. Debe ser posible: no debe exigir actos heroicos. Debe ser clara. Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo. Provechosa: Orientada hacia la obtención del bien común en armonía con la seguridad y la justicia para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible, ya que impone un deber para obtener el bien común debe ser capaz de exigirse por la fuerza cuando no se cumpla espontáneamente.

4 La costumbre Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera determinada y uniforme por un período largo de tiempo, podemos decir que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir a la costumbre como la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria. El carácter fundamental que nos permite diferenciar ley y costumbre radica en su origen o procedencia, ya que la ley procede del poder legislativo, estatuido como ya vimos por una sociedad determinada, en tanto que la costumbre emana directamente de la propia sociedad, la que mediante la observación continuada de una conducta termina imponiéndola como precepto. De forma general podemos definir a las mismas como normas pre-jurídicas derivadas de hechos producidos repetidamente en el tiempo, en un territorio concreto. Por esta razón, adquieren fuerza vinculante y se recurre a las mismas cuando no existe ley o norma jurídica escrita aplicable a un hecho. La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos: Caracteres de la Costumbre Elemento objetivo Uniformidad: que el hecho o comportamiento observado tenga siempre las mismas características Constancia: que se lleve a cabo sin interrupciones Uso repetitivo: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella Publicidad: que el hecho observado sea conocido por Elemento subjetivo Conciencia de obligatoriedad: Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.

5 todos los integrantes del grupo social Al respecto de la conciencia de obligatoriedad, es preciso señalar que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que como tal no se constituyen en costumbre dado que carecen del concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión. Sólo con la confluencia de los dos elementos anteriormente señalados, podemos afirmar la existencia de una costumbre como fuente de derechos y deberes. Jurisprudencia Entendemos como jurisprudencia a aquello que se refiere a los fallos de los tribunales judiciales. El concepto como tal proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y prudencia (sabiduría). La jurisprudencia se puede definir como el conjunto de fallos (decisiones de los tribunales sobre una materia determinada), emitidos en ocasión de juicios sometidos a su resolución, los cuales aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los tribunales y en especial por la máxima instancia judicial del país. Las opiniones doctrinarias, la exposición de motivos de ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, empero el poder judicial puede reconocer a las mismas como fuentes delegadas. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO EL DERECHO COMO CONCEPTO. El Derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas constituidas en preceptos imperativo-atributivos que además de imponer deberes conceden facultades. Así frente a un sujeto obligado a observar y cumplir una norma jurídica tendremos como contraparte otro sujeto que exija el cumplimiento de lo prescrito por dicha norma. A esta autorización que se concede al que pretensor por el

6 precepto, es a lo que denominamos derecho subjetivo e involucra de forma concreta la posibilidad de hacer u omitir lícitamente una acción. Asimismo, bajo el concepto de derecho subjetivo, podemos designar tanto un precepto en especial, hasta un conjunto de normas e incluso un sistema jurídico en su totalidad. Ambas definiciones fundamentales del derecho mantienen una correlación indisociable en tanto que el derecho subjetivo es una función del objetivo. Así, el derecho objetivo es la norma que restringe o permite en tanto que el derecho objetivo es el permiso derivado de la norma. DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO Definimos como derecho vigente a aquél que está integrado por el conjunto de normas y preceptos emanados de las mismas y que el poder público reconoce. La vigencia está condicionada a ciertos criterios enumerados por la propia ley, que en el caso de nuestro país y de acuerdo con la Constitución, se consideran preceptos jurídicos obligatorios los aprobados por ambas Cámaras, sancionados por el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial desde su publicación o a partir de un periodo determinado. Ahora, cuando nos referimos al derecho positivo, estamos hablando de aquel derecho derivado de la costumbre a la cual definimos como la práctica o conjunto de las mismas cuya cualidad es además de la constancia histórica, la noción de que dicha práctica es obligatoria. Sin embargo, tales elementos no implican que el derecho consuetudinario (derivado de la costumbre) sea reconocido por el poder político. El reconocimiento o no de la costumbre se da en razón al criterio del Estado, que evalúa y considera aquellas prácticas sociales que a pesar de su arraigo social resulten injustas en su aplicación, en cuyo caso estaríamos hablando de una vigencia exclusivamente social.

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