Sesión 44: La Costumbre Jurídica

Transcripción

1 Asignatura: Introducción al derecho Unidad 3: Las Fuentes del Derecho Tema 19:La Costumbre Jurídica Sesión 44: La Costumbre Jurídica Nociones preliminares Como se explicó en la sesión anterior, correspondiente a las Fuentes del Derecho, la Costumbre Jurídica resulta ser una fuente indirecta del Derecho en el sistema jurídico venezolano, donde la ley es la principal fuente indirecta del Derecho. Pero se considera una fuente directa en algunos países cuyo sistema de Derecho no es escrito. En las sociedades primitivas la norma no presentaban el grado de definición que posee actualmente, por el contrario, ésta, que era dictada por la costumbre, no diferenciaba entre lo moral y lo religioso. Hoy el Derecho discrimina y particulariza su sistema normativo. En estas primeras comunidades existía un conglomerado de normas de marcado carácter mágico-religioso, cuya obligación, que tendía con fuerza al cumplimiento por el hábito y sin discusión, era exigida por una autoridad individual. Con el nacimiento del Estado moderno, después de la larga historia política llevada a cabo por los pueblos, la tendencia del Derecho escrito a emanar de dicho Estado fue cada vez más mayor. Tanto, que en algunas oportunidades de la historia, se llegó a considerar el Derecho escrito como la única fuente valida del ordenamiento jurídico, así, la conquista napoleónica logró imponer el Código Civil de 1804, que fue considerado por algunos juristas de la época como el comienzo y fin del Derecho Civil. Sin embargo, la norma consuetudinaria nunca ha sido proscrita del todo, esto se explica si recordamos que ésta puede ir de la mano (y al mismo ritmo), de la evolución social, e incluso puede ser más dinámica - debido a la elasticidad que le provee su poca formalidad y rigidez-, que las normas escritas, las cuales en su mayoría necesitan de un procedimiento formal para su sanción. En todas las legislaciones, el Derecho consuetudinario tiene su relevancia, mayor o menor, como fuente del Derecho.

2 El concepto de Costumbre Jurídica La costumbre, obviamente, es esencialmente no escrita. Aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y se diferencia de las normas sociales y de los usos, en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida, es decir, la costumbre jurídica es bilateral y coercible, y los usos sociales unilaterales e incoercibles. Francois Geny expresa que la costumbre jurídica se traduce en un uso existente dentro de un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo (Geny, 1989, 119). Con esto, el autor quiere significar que la costumbre jurídica es una norma jurídica, dado que dichas normas son obligatorias a partir de la conciencia misma del sujeto y de su grupo comunitario. Rugieron, por su parte, define la costumbre jurídica como: la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica (Ruggiero, 1964, 286). A partir de esta última definición, nos percatamos de que la costumbre jurídica es una manifestación conductual que nace constantemente del sentimiento del pueblo; la constancia y la uniformidad son la nota esencial de esta definición. El profesor Ocando en forma simple y conclusiva, conceptualiza la costumbre jurídica definiéndola como el uso implantado en una colectividad mediante la convicción de que ese uso tiene carácter obligatorio (Ocando, 2001, 185). Elementos de la costumbre jurídica A partir de las definiciones anteriores podemos determinar los dos elementos básicos de la Costumbre Jurídica: a. La inveterata consuetudo o elemento objetivo: Lo constituye la práctica constante de un tipo de conducta. Es la repetición constante de una determinada manera de actuar frente a un determinado hecho de la vida social. La costumbre consta pues, ante todo, de un elemento que puede comprobarse material y objetivamente, puesto que puede ser observado por cualquiera dentro o fuera de la comunidad, desde un

3 punto de vista externo o interno, como diría Hart. Para que esto pueda cumplirse, la costumbre está sometida a ciertas condiciones. Por lo tanto, dicha conducta reiterada debe ser: 1. Uniforme: Esta característica se define cuando frente a un determinado estimulo social o situación específica, la conducta de la comunidad siempre es la misma. No habría costumbre jurídica si el comportamiento de un individuo o pequeño grupo de ellos fuese aislado, o si frente a un mismo hecho se reaccionara un día de una manera y otro día de forma distinta. Estamos hablando de la congruencia con que una importante mayoría de los miembros de una comunidad enfrenta los problemas y las circunstancias comunitarias. 2. Pública: Además, la conducta uniforme, debe ser notoria, es decir, conocida por todos. Es a través de la notoriedad como puede llegarse a la costumbre jurídica, de lo contrario los miembros de la sociedad no sabrían cual es el uso o comportamiento obligatorio en la colectividad. 3. Espacialmente ubicada: Significa que dicha conducta debe darse y mantenerse dentro de los límites de un espacio específico y determinado. Hay costumbre jurídica cuando los miembros de la comunidad de un lugar determinado y encontrándose en la situación prevista en la norma consuetudinaria se comportan de la misma manera. 4. Temporalmente ubicada: Los actos deben ser reiterados durante un largo período de tiempo. El comportamiento debe repetirse consecutivamente cada vez que se presente la situación o la circunstancia social. Esto es, la repetición debe durar un tiempo suficiente para incorporarse en la conciencia colectiva. En nuestra legislación no hay un tiempo estipulado para considerar formada una costumbre jurídica. En la antigüedad, por ejemplo, señalaban lapsos mínimos para reconocer la costumbre jurídica. b. La opinio iuris seu necessitatis o elemento espiritual o subjetivo:

4 Para que un uso social sea una norma de Derecho Consuetudinario debe tener un segundo elemento: la convicción de obligatoriedad por parte de quien realiza el comportamiento previsto. El individuo y la comunidad deben tener la plena certeza de que se actúa respondiendo a una obligación establecida y exigida por el Derecho. Es la creencia o la certeza de que la acción es una respuesta a una necesidad coactiva y coercible y de que su incumplimiento derivaría en una sanción o nulidad. Diferencias entre la Costumbre Jurídica y La Ley Para desarrollar este punto tomemos en cuenta el resumen planteado en el siguiente cuadro: Clases de normas Criterios de diferenciación Según su nacimiento Según sus formas de expresión Según su permanencia en el tiempo Costumbre Jurídica Procede de la sociedad espontáneamente, nace de las entrañas de la conciencia histórica, política y cultural de una determinada sociedad. No es escrita, se manifiesta por los actos; concretos, reiterados y uniformes; de los miembros de una comunidad. Debe ser permanente en el tiempo, pues se necesita que la sociedad en reiteradas oportunidades acepte un uso como obligatorio. La Ley Tiene un origen más reflexivo y menos espontáneo, nace de los órganos legislativos del Estado y de los entes con capacidad y competencia legislativa. Se manifiesta en forma escrita, a través de documentos y medios oficiales, como por ejemplo en la Gaceta Oficial. La Ley es permanente, sin embargo, varía según la voluntad del legislador, quien tiene a su cargo mecanismos que pueden ser expeditos o sumarios.

5 Según la interpretación No tiene una interpretación gramatical ya que no es escrita. La costumbre se observa y comprende en toda su dimensión por parte del juez. Va más allá de la pura observancia de la norma, busca desentrañar la voluntad del legislador que crea la norma.acepta la interpretación gramatical puesto que es escrita. Clases de Costumbre Jurídica Locales a. Según su validez espacial Generales Internacional Las costumbres locales: son aquellas que tienen vigencia en una parte específica del territorio de un país. Por otro lado, las costumbres generales son aquellas que tienen vigencia o validez en todo el territorio de un país. La costumbre Internacional es, por su parte, una muy importante fuente del Derecho Internacional Público, en donde se contemplan con detenimiento, tanto los usos internacionales válidos y vigentes entre Estados y sujetos de Derecho Internacional Público, así como aquellos que tienen eficacia en la Comunidad Internacional o en una región determinada. b. Según su validez Temporal Vigente Histórica Costumbres vigentes son aquellas absolutamente obligatorias en un lugar y por un tiempo, aunque largo determinado. Las Costumbres Históricas no son exactamente fuentes del Derecho, ya que dejaron de ser obligatorias para la sociedad y sustituidas por nuevas costumbres, pero ayudan a comprender las instituciones jurídicas actuales. Las costumbres van cambiando lentamente, pero a precisión, con los cambios sociales.

6 Según la Ley c. Según su validez frente Al margen de la Ley a la Ley Contra la Ley Secundum Legem (según la Ley): Es usualmente denominada costumbre imperativa de la ley. Hay coincidencias entre lo propuesto o prescrito por la norma estatuida y la norma jurídica consuetudinaria. Lo que prescribe la ley es exactamente igual a lo que determina la costumbre jurídica. Esta clase de costumbre es fuente de conocimiento e interpretación del Derecho, ayuda al jurista a entender a cabalidad el sentido de la norma escrita. En Venezuela se aplica esta clase de costumbre puesto que se identifica con lo que dice la ley. Praeter Legem (al margen de la Ley): Es la costumbre que nace en ausencia de la ley completando los vacíos del Derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues no hay una ley que regule una determinada materia. En el Derecho venezolano no se considera la existencia de la costumbre, en forma general, como fuente directa y principal. Según el artículo 4 del Código Civil, si no hubiere disposición precisa de la ley se tendrán en consideración las disposiciones que regulan los casos análogos, y si continuaran las dudas se definirán a través de los Principios Generales del Derecho. Sin embargo, en el Derecho Mercantil la situación es diferente puesto que la costumbre al margen de la ley (cuando existe silencio de la ley), es fuente supletoria del derecho comercial, tal como lo establece el artículo 9 del Código de Comercio que expresa: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de Comercio. Las normas nacidas del Derecho Consuetudinario, regularán los casos no contemplados expresamente por los disposiciones legales, cuando reúnan las características siguientes: uniformes, públicas, generalmente ejecutadas en la República o en una determinada localidad y

7 reiteradas por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de Comercio. Es conveniente leer y tener en cuenta los artículos 389, 532, 682 del Código de Comercio para ver algunas otras disposiciones legales donde tienen cabida los usos. Contra Legem (contra la Ley): Son aquellas normas consuetudinarias que producen principios y preceptos contrarios a lo prescrito en la ley vigente. En la legislación venezolana no se admite esta clase de costumbre como fuente del Derecho. El fundamento de esta no admisión de la costumbre lo encontramos en el artículo 7 del Código Civil que reza lo siguiente: las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean. La Costumbre Jurídica y el Derecho Penal Es fundamental recordar que la única fuente productora del Derecho Penal es la Ley. Esto se fundamenta en el importantísimo principio de legalidad penal. Dicho principio se encuentra plasmado en el artículo 1 del Código Penal venezolano de la siguiente manera: Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Por tanto, ninguna costumbre puede imponer una acción como hecho delictivo ni imponer ninguna pena. La Costumbre Jurídica y el Derecho Civil La costumbre en nuestra legislación civil, sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se remite a ella. Por ejemplo los artículos 1612, 593, 684, 1160 y 1628 del Código de Comercio.