FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURÍDICO

Transcripción

1 FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURÍDICO

2 Fuentes Formales del Orden Jurídico NOCION DE FUENTE DEL DERECHO Fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas. Las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Fuente histórica se aplica a los documentos (papiros, libros, inscripciones) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Las formales son los procesos de manifestación de normas jurídicas. Cada fuente formal esta constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinión mas generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. El termino fuente, según Claude Du Pasquier, inquirir la fuente de una disposición jurídica, es buscar el sitio en que se ha salido de las profundas de la vida social a la superficie del derecho. LA LEGISLACION Proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes, la ley representa el resultado de la actividad legislativa. EL PROCESO LEGISLATIVO Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. En este proceso existen seis diversas etapas:

3 1. Iniciativa: acto por el cual determinados órganos del estado someten a consideración del congreso un proyecto de ley, que compete a: el Presidente de la Republica. los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión. las Legislaturas de los Estados. 2. Discusión: las camaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben ser aprobadas o no. La formación de leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento de tropa. 3. Aprobación: acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley; la aprobación puede ser total o parcial. 4. Sanción: a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; la sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras. Derecho de veto: el presidente de la republica puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el congreso. 5. Publicación: acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla; la publicación se hace en el Diario Oficial de la Nación. 6. Iniciación de la vigencia: existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: sucesiva: 40km/cada día, por carretera. sincrónica: a un tiempo determinado. Vacatio Legis: lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor. la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha

4 SANCION, PROMULGACION, PUBLICACION Sanción: la aprobación de la ley por el Ejecutivo. Promulgación: reconocimiento formal por este de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida. Publicación: acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos para el efecto. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente. El derecho consuetudinario posee dos características: 1. esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso mas o menos largo. 2. tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley. Teoría romano-canónica: la costumbre tiene dos elementos. a) subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por lo tanto aplicarse. b) objetivo: es la practica suficientemente prolongada de un determinado proceder. Jorge Jellinek: La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso arraigado. De los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas; hay actos obligatorios que rara vez se repiten y aun así conserva su obligatoriedad. El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder publico puede exteriorizarse en dos formas distintas:

5 expresa: se realiza por medio de la ley. tácito: es la aplicación de la costumbre a la solución de casos concretos. Kelsen Una regla de conducta solo asume carácter obligatorio cuando representa una manifestación de la voluntad del estado; concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la actividad de los órganos jurisdiccionales. Diuvara: La costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos estatales en casos concretos. Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los individuales. Planiol: No creo que sea posible crear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias jurídicamente obligatorias. Francois Geny: La tesis anterior es falsa; la costumbre jurídica no nace de la practica de los tribunales, aun cuando reconoce que la aplicación de aquella por los jueces en manifestación indudable de la opinio necessitatis. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL LEGISLADO. LAS TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SEGÚN WALTER HEINRICH 1. Delegante: se da cuando por medio de la norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurídica se halla entonces supraordinada a la ley. 2. Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solución de determinadas controversias. 3. Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los textos legales.

6 DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS Geny: se trata de practicas generales unas y las otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formulación de los actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la practica mas o menos reiterada y constante de ciertos actos, sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima lo que han querido libremente acogerse a ellos. La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica no solo por que una norma de ley hace expresa referencia a el. El uso no es por si mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley, que le da eficacia. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO Jurisprudencia tiene dos acepciones: ciencia formal del derecho. conjunto de cinco resoluciones emanadas de los tribunales superiores federales que se dan en un mismo sentido y sin ninguno en contra. Las resoluciones deben ser de un tema común de las ramas del derecho, es obligatoria en todo el país e incluso en todo el mundo. PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS Las normas individualizadas se aplican a uno o varios miembros, individualmente determinados, de clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base.

7 LA DOCTRINA Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito permanente teórico de sistematización de sus preceptos ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter. Fuentes del Derecho internacional. En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a: Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados. La costumbre internacional. Los Principios generales del Derecho. Las opiniones de la Doctrina. Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo). Además, es posible mencionar también a: Los actos unilaterales de los Estados. Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales. En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia.

8 Regulación por países España Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente. El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.» En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoría de las fuentes del Derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del Derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carácter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del Derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningún tipo, sino que tan sólo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condición de supremo intérprete de la Constitución. México En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y las decisiones reiteradas de los tribunales (cinco decisiones en n mismo sentido pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces). La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se

9 constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales. Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, pero el poder judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas. Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14 constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurídicos, "por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del derecho". Perú En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica, son fuentes del derecho la legislación, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina. Referencias bibliográficas Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, Otto, Ignacio de, "Sistema de fuentes" Díaz Castillo, Roberto. "Manual de Fundamentos de Derecho". Serviprensa Centro Americana. 1975, pá. 76. Protegidos por el derecho de autor (automáticamente, en el marco del Convenio de Berna) por los editores o colaboradores de Wikipedia y licenciados al público bajo los términos de GNU Free Documentation License (GFDL)

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