OSCAR MAURICIO LIZCANO SENADOR. PROYECTO DE LEY NO. de 2014

Transcripción

1 PROYECTO DE LEY NO. de 2014 Por el cual se amplía el fuero de maternidad a las contratistas vinculadas por contrato de prestación de servicios y contratos de trabajo a término fijo El Congreso de Colombia DECRETA Artículo 1. OBJETO. El objeto de la presente ley es garantizar el derecho al trabajo de todas las contratistas en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sin importar la naturaleza de la relación contractual, sea esta civil, comercial o administrativa. Artículo 2. Toda contratista dentro de un contrato de prestación de servicios personales, que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 14 semanas en la época de parto, remunerada con el valor promedio devengado por ella en el último mes de prestación del servicio. Artículo 3. Ningún contrato de prestación de servicios personales podrá ser terminado por motivo de embarazo o lactancia de la contratista, siempre y cuando ella haya cumplido efectivamente sus obligaciones, y subsista la necesidad del servicio. Se presume que la terminación del contrato se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de las 14 semanas posteriores al parto. Artículo 4. El desconocimiento del artículo anterior acarreará el pago de una indemnización a favor de la contratista equivalente a 2 veces el valor promedio devengado por ella en el último mes de prestación del servicio, a cargo del contratante. Parágrafo. Los promedios mencionados en la presente ley sólo tomarán en cuenta lo derivado del contrato que haya sido terminado unilateralmente. Artículo 5. En ningún caso la parte contratante podrá exigirle a la contratista a prestar su servicio presencialmente durante los 8 días anteriores al parto y dentro de las 14 semanas siguientes al mismo.

2 Artículo 6. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley entra a regir a partir de su publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias. De los Honorables Senadores, OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO Senador de la República JUAN FELIPE LEMOS URIBE LUZ ADRIANA MORENO MARMOLEJO

3 OBJETO DE LA LEY El presente proyecto pretende extender el fuero de maternidad a las mujeres en estado de gravidez que se encuentren vinculadas por contrato de prestación de servicios y contrato a término fijo, en concordancia con los preceptos de la Corte Constitucional respecto al tema. Así, se busca no sólo la protección de las mujeres y los niños, sino también quitarles la carga a las madres vinculadas por estos tipos contractuales de acudir a la tutela para que sus derechos sean reconocidos. Esto ayudará además en descongestionar los despachos judiciales de tutelas relacionadas con estos casos. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El derecho al fuero de maternidad no se basa solamente en el derecho a la igualdad. Es, primariamente, un tema de protección del menor. La Constitución de 1991 dio un paso gigante en pro de la protección de los niños al declarar que sus derechos son prioritarios. El artículo 44 de la Carta dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y que por lo tanto el Estado debe promover y resguardar de estos derechos. Se entendió correctamente que los niños son el capital más valioso que tiene el país, ya que en cabeza de ellos se encuentran depositados todos los frutos de los esfuerzos realizados en el presente. Son, a final de cuentas, el futuro de la nación, y justifican todo esfuerzo que se lleve en pos de su protección y desarrollo. El Estado colombiano no sólo ha procurado proteger al menor nato, sino que también ha tomado múltiples medidas para proteger la vida potencial. El Código Sustantivo del Trabajo, en el Capítulo V establece la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, sin permiso de las autoridades competentes. A esto se le ha conocido como fuero de maternidad, y es una de las medidas más efectivas en protección tanto de las madres como de derechos de los nonatos, ya que asegurar la estabilidad laboral de la madre en el periodo de gestación permite que la madre pueda vivir con calma su embarazo, y que el menor nazca en un hogar que cuente con las necesidades mínimas derivadas del ingreso económico de la madre. Desafortunadamente a la fecha la ley no establece esta protección para la madre contratista. Que a determinado grupo de trabajadoras y menores se les garanticen sus derechos, mientras que a otros se les nieguen no tiene razón de ser, puesto que el tipo de vinculación contractual de la futura madre no debería afectar los derechos del menor. Esto ha obligado a que las mujeres que se encuentran en contrato de prestación de servicios que ven vulnerados sus derechos y los derechos de sus futuros hijos, acudan a la tutela como mecanismo de protección. Pero someter a la futura madre a tener que acudir a los tribunales para obtener así un reconocimiento de sus derechos y los de su futuro hijo, en este caso, es inaceptable, y más teniendo en cuenta que es tendencia de

4 algunos empleadores el utilizar los contratos de prestación de servicios para distraer la configuración de una relación laboral. Frente al tema, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han llevado dos líneas jurisprudenciales distintas: la primera ha otorgado protección, mientras que la segunda ha negado el fuero en los casos donde no haya relación laboral. Según el Consejo de Estado, el juez de tutela sólo puede proteger el fuero de maternidad en los casos en los que no se discuta la existencia de una relación laboral, y por lo tanto cuando existe contrato de prestación de servicios no existe este fuero per se. Por el contrario, la Corte Constitucional ha afirmado reiterativamente que, sin importar la alternativa laboral -sea contrato a término fijo, por obra o labor, o por prestación de servicios- el embarazo de la trabajadora aplaza las condiciones específicas de terminación del mismo. En este sentido se pronuncia la Corte entre otras, en las sentencias T-687 del 2008, T-069 de 2010 y T- 484 de En sentencia unificatoria SU07 de 2013 la Corte Constitucional trató el tema a profundidad, dándole luces a los jueces de tutela sobre cómo fallar al respecto, pero desafortunadamente ni esta ni ninguna de las sentencias evitan que las mujeres deban acudir a los tribunales para conseguir que se respeten sus derechos. Asimismo, en dicha sentencia la Corte Constitucional consagró los derechos de las mujeres vinculadas por contratos de prestación de servicios sólo cuando exista un contrato realidad, y no en términos generales. Además, si bien la Corte Constitucional tiene la última palabra al respecto, no desvirtúa los argumentos jurídicos de peso que el Consejo de Estado presentaba, al decir que el juez de tutela no es el juez idóneo para resolver si existe o no un contrato realidad en los casos en los que haya contratos de prestación de servicios. El presente proyecto pretende zanjar, de una vez y por todas, esta ausencia de consenso entre los altos tribunales, que ha generado una falta de claridad en los derechos de las mujeres embarazadas vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios. La protección a los derechos tanto de las mujeres como de los niños no debe ni puede depender de la decisión de los jueces, y mucho menos cuando existe incertidumbre sobre cómo fallarán. Finalmente, el que no se tenga que acudir a la tutela para proteger estos derechos ayudará en la descongestión de los despachos judiciales. MARCO NORMATIVO Constitución Política de la República de Colombia Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados

5 en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Código Civil ARTÍCULO Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Código Sustantivo de Trabajo ARTÍCULO 239. Prohibición De Despido. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. ARTÍCULO 240. Permiso Para Despedir. 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. 2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

6 3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano. OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO Senador de la República JUAN FELIPE LEMOS URIBE LUZ ADRIANA MORENO MARMOLEJO