Roj: SAP Z 2076/ ECLI: ES:APZ:2016:2076

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1 Roj: SAP Z 2076/ ECLI: ES:APZ:2016:2076 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Zaragoza Sección: 5 Fecha: 12/12/2016 Nº de Recurso: 554/2016 Nº de Resolución: 596/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00596/2016 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION QUINTA N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA Tfno.: Fax: N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2016 Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016 Recurrente: CAJA RURAL DE ARAGON, S. COOP Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA Abogado: JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN Recurrido: Luis Carlos, Guillerma Procurador: YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO Abogado: JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO SENTENCIA núm. 596/2016 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. ANTONIO PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA, a Doce de Diciembre de dos mil dieciséis. En nombre de S.M. el Rey, 1

2 VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 554/2016, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE ARAGON, S. COOP, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistida por el Abogado D. JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN, y como parte apelada, D. Luis Carlos y DÑA. Guillerma, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistidos por el Abogado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 15 de Julio de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda interpuesta por Luis Carlos y Guillerma contra CAJA RURAL DE ARAGON, S. COOP. debo: a) Declarar la nulidad, por abusiva, de la estipulación que establece que el interés calculado, nunca podrá ser inferior al 3,50% nominal anual incluidas dentro del contrato de préstamo al que los actores se subrogaron en posición de Promociones Inmobiliarias La Tabla de La Abuela, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites del 3,50 fijados en aquella. b) Condenar a la demandada a eliminar dicha condición general de contratación del contrato de préstamo hipotecario. c ) Condenar a la demandada a devolver a los actores las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la estipulación declarada nula desde 9/5/2013. d) Condenar a la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades referidas en el apartado anterior desde la fecha de cada cobro, incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia. e) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales causadas.". SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de CAJA RURAL DE ARAGON, S. COOP, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes. TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Noviembre de CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes procesales Solicitada la nulidad de una cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo hipotecario a promotor de fecha 6 de julio de 2002 en la que los ahora actores se subrogaron mediante escritura publica de compraventa y subrogación en el crédito que gravaba la finca adquirida de fecha 7 de marzo de 2003, la demandada alegó la comprensibilidad real de la misma y que los ahora actores no tenían la consideración de consumidores. La sentencia de la instancia estimó la demanda. La demandada formula recurso de apelación fundada en que existe error en la valoración de la prueba en cuanto los actores, en especial el Sr. Luis Carlos, adquirieron la finca para su explotación mediante el arrendamiento a terceros como efectivamente han hecho continuadamente desde su compra, así como que la actividad a la que se dedica el actor es propia de la adquisición, venta y explotación de fincas. Por tanto, tratándose de un profesional que explota la finca sobre la que recae la garantía no puede gozar de la protección de la norma de consumo por no afectarle la misma La actora reitera los argumentos de la instancia. SEGUNDO.- Condición de consumidores de los actores De la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical practicada resulta acreditado que los actores adquirieron en fecha 7 de marzo de 2003 para su comunidad conyugal y mediante escritura de compraventa con subrogación del crédito con garantía hipotecaria que gravaba la finca arrendada un adosado en la localidad 2

3 de Burgo de Ebro. En la escritura de préstamo hipotecario a promotor en cuyos derechos y obligaciones se subrogaron existía una cláusula de límites de interés mínimo y máximo; el mínimo estaba señalado al 4% anual. A partir de febrero de 2004 y casi ininterrumpidamente hasta la fecha, el matrimonio arrendó la vivienda a diversas personas. El actor Sr. Luis Carlos actúa en el sector inmobiliario en el que adquiere y rehabilita locales de negocio para su ulterior venta a terceros. No consta que el objeto de su negocio sea la compra de viviendas, ni el alquiler de las mismas. De la documental aportada por la demandada y del interrogatorio de parte del Sr. Luis Carlos, otra cosa no se desprende que los propios hechos reconocidos, que ejerce una actividad empresarial, que adquiere, rehabilita y luego vende locales y que su negocio no es la compra y alquiler de viviendas. Sobre estos hechos acreditados lo cierto es que no puede atribuirse a los actores la condición de profesionales por varios motivos: a) Porque la vivienda fue adquirida para su comunidad conyugal y no para el patrimonio privativo del Sr. Luis Carlos participa. b) Porque ni siquiera se ha acreditado que el fin de la compra fuera su adquisición para destinarla al alquiler terceros y no incisamente su uso como segunda residencia, que es lo que se alega por los actores. c) Que pese a esta alquilada desde febrero de 2004 hasta la fecha a diversas personas, no consta que los actores se dediquen empresarialmente al alquiler de viviendas sino el actor Sr. Luis Carlos exclusivamente a la compra, rehabilitación y posterior venta a terceros de locales de negocio. En el sentido de no negar el carácter de profesionales a los particulares que explotan una vivienda de su propiedad mediante su arrendamiento sin que constituya su especifica actuación empresarial ya se ha pronunciado esta Sala en su auto 417/2014, de 23 de diciembre, reiterado por el nº 250/2015 de 3 de junio de fecha al concluir que: SEXTO.- Este tribunal se alinea con la primera tesis, que puede considerarse mayoritaria. Y que propugna una interpretación restrictiva del concepto de consumidor. En el sentido de "destinatario final", como adquirente de bienes o servicios que deben responder a "fines privados", al "uso personal, doméstico o particular" (Ss.T.J.C.E , , y Ss.T.S y )." No obstante, como establece la SAP DE Vizcaya 283/2016 de 3 de mayo, entre otras: " La Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en el artículo 1 modifica el art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que queda con la siguiente redacción: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.» En el preámbulo de la Ley se explica que el concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Este nuevo concepto de consumidor, que todavía no ha sido perfilado por el Tribunal Supremo, parece que incluye a las personas físicas que adquieren bienes o servicios con ánimo de lucro cuando tales bienes o servicios no se integren en la actividad comercial que es propia" En este sentido, el TJUE ha realizado pronunciamientos que tienen a incluir en el ámbito de la Directiva 13/93 actuaciones realizadas por empresarios fuera de su ámbito profesional -sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, caso Costea vs. SC Volksbank România, C-110/14, EU:C:2015:538 -, al considerar aplicable la directiva 13/1993 con mayor amplitud al declarar que: 30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de 3

4 representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete. " En este sentido la jurisprudencia menor ( SAP de Pontevedra (Sección Primera) 437/2016 de 30 de septiembre, entre otras, se ha pronunciado en el sentido de concluir que: "como regla general, habrá que estar a la finalidad preponderante de la operación. Si el contratante actúa principalmente en el marco de su actividad profesional, sea desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo, tendrá esta condición; si lo hace o destina el bien o servicio objeto del contrato a una actividad o propósito ajeno a su actividad profesional, se entenderá que actúa como consumidor. Por tanto, y con arreglo a lo razonado, ni la actora actúo en el ámbito de una actividad empresarial, ni la actuación realizada se encontraba dentro del ámbito de la que se ejercía por uno de los actores. TERCERO.- Control de transparencia de la condición general que impone la cláusula de interés mínimo A juicio de la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo del contrato de compraventa y subrogación de hipoteca. En un supuesto que presenta similitudes, esta Sala en su sentencia nº 156/2016, de 14 de marzo, declaró que: De otra parte, la declaración del notario autorizante en la escritura sobre la conformidad de la escritura con la oferta vinculante, la existencia de limitaciones al tipo de interés variable y la conformidad de la escritura con la oferta vinculante de la entidad no permite, más allá de la información suministrada con el tenor literal de la escritura, dar como acreditado que se explicó por este o por el personal de la entidad el contenido de la escritura y, en especial, la cláusula en litigio - la S.T.S. nº 464/2014, de 8 de septiembre -. Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían. Las ulteriores novaciones, amén de no tener valor confirmatorio alguno como se verá, impiden ser un instrumento de prueba útil para acreditar que el contenido y extensión real de las cláusulas litigiosas, tanto en el aspecto jurídico como en el económico, le fue explicado al actor en el preciso momento de decidir sobre la aceptación o no de los créditos hipotecarios suscritos. En definitiva, no se acredita por la entidad que se hubiera suministrado al actor la concreta información atinente al carácter limitado de la bajada del tipo de interés de la cláusula y su real trascendencia económica y que con tales circunstancias el deudor hubiera decidido libremente aceptar o no la indicada cláusula. Por lo demás, la tantas veces reiterada condición general reúne las circunstancias que con carácter meramente enunciativo refiere la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225 para negar la transparencia de la cláusula: "a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e)..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". En consecuencia, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto la practicada no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia". En parecido sentido, pueden citarse la sentencia nº 167/2015, de 21 de abril, y la nº 410/2015, de 13 de octubre de 2015, ambas de esta Sala. En el presente caso, han de darse tales declaraciones por reproducidas por no acreditarse de la prueba practicada por la demandada que de los elementos invocados se desprenda que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos al tiempo de la compraventa con subrogación. Por ello, tampoco esta alegación ha de ser aceptada y ha de desestimarse íntegramente el recurso interpuesto. 4

5 CUARTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC, por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrente las costas del recurso. En virtud de lo expuesto F A LL O La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE ARAGÓN, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (BANTIERRA) contra la sentencia de 15 de julio de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 19 e Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas a la recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo. Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5