ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:

Transcripción

1 ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS: IMPLEMENTANDO SOLUCIONES EN LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE MÓDULO IV ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP

2 Asociaciones Público Privadas: Implementando soluciones en Latinoamérica y el Caribe Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje: Federico Basañes Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social - INDES: Juan Cristóbal Bonnefoy Coordinadores Generales del Programa: José E. Yitani Lorena Rodríguez Bu Documento original: Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB) Adaptación y edición para el programa: Andrea Dusso Robert Pilkington José Yitani Lorena Rodríguez Ana Haro Con aportaciones y revisión de: Gerardo Reyes-Tagle Daniela Carrera Rocío Medina Ignacio Astorga Reinaldo Fioravanti David Bloomgarden Corrección de estilo y maquetación: Manthra Comunicación Integral Copyright 2015 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una licencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) ( y puede ser reproducida para cualquier uso no-comercial otorgando crédito al BID. No se permiten obras derivadas. Cualquier disputa relacionada con el uso de las obras del BID que no pueda resolverse amistosamente se someterá a arbitraje de conformidad con las reglas de la CNUDMI (UNCITRAL). El uso del nombre del BID para cualquier fin distinto al reconocimiento respectivo y el uso del logotipo del BID, no están autorizados por esta licencia CC-IGO y requieren de un acuerdo de licencia adicional. Note que el enlace URL incluye términos y condicionales adicionales de esta licencia. Las opiniones expresadas en esta publicación son de los autores y no necesariamente reflejan el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los países que representa.

3 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP ÍNDICE Presentación del módulo 4 Objetivo del módulo 5 Objetivos de aprendizaje 5 1. Estructuración de proyectos Identificación de riesgos Evaluación y priorización de riesgos Asignación de riesgos Traducción de la asignación de riesgos en el contrato 17 Ideas principales 20 Referencias 21 Bibliografía sugerida 21 Lecturas complementarias 22 3

4 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP PRESENTACIÓN DEL MÓDULO El Módulo 4 ofrece lineamientos generales acerca de cómo se estructura un contrato de APP; es decir, cómo se asignan las responsabilidades, derechos y riesgos a cada una de las partes del contrato. La Unidad 1 aborda la identificación, priorización y asignación de riesgos a cada una de las partes del proyecto. La Unidad 2, por otro lado, describe brevemente algunas consideraciones clave en cinco áreas del diseño del contrato de APP: requisitos de desempeño, mecanismos de pago, mecanismos de ajuste, procedimientos de resolución de conflictos y cláusulas de rescisión. 4

5 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP OBJETIVO DEL MÓDULO Analizar las fases de estructuración y diseño del contrato de una APP tomando en cuenta los riesgos que se pueden presentar y los elementos clave que las definen. OBJETIVOS DE APRENDIZAJE Se espera que, al finalizar el módulo, los participantes logren: Definir la estructuración de una APP a partir de la identificación, evaluación, priorización y asignación de los riesgos asociados a un proyecto. Describir el proceso de traducción de asignación de riesgos al contrato de APP. 5

6 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP 1. ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Estructurar un proyecto de APP significa asignar responsabilidades, derechos y riesgos a cada una de las partes del contrato de APP. Esta asignación se define detalladamente en dicho contrato y regirá su implementación incluyendo la determinación de niveles y fechas de pagos, así como las penalidades. Este es uno de los pasos más importantes para determinar el éxito eventual del proyecto en términos de lograr los objetivos de largo plazo y de valor por dinero. Gráfico 1. Proceso para desarrollar e implementar un proyecto de APP Etapa Progreso hacia el contrato de APP Progreso hacia la decisión de inversión Identificación y priorización de proyectos Seleccionar como candidato APP Evaluar APP Estructurar APP Diseñar contrato de APP Administrar transacción de APP Administrar contrato de APP Seleccionar proyectos prioritarios con potencial para una APP Evaluar APP: Viabilidad y factibilidad técnica de proyecto Viabilidad comercial de la APP Si la APP ofrecerá valor por dinero Si la APP es fiscalmente responsable Estructurar APP: Identificar riesgos Asignar riesgos y resposabilidades Definir requisitos de desempeño Definir mecanismos de pago Crear mecanismos de ajuste Establecer mecanismos de resolución de conflictos Decidir la estrategia de adquisiciones Promocionar la APP Calificar a los licitantes Administrar el proceso de licitación Alcanzar el cierre financiero Establecer estructuras de administración de contratos Supervisar y administrar la entrega y el riesgo de la APP Manejo del Cambio Concepto inicial Términos comerciales clave Borrador de contrato de APP Contrato final de APP Modelo de negocio estratégico o trazado Modelo de negocio Decisión final Aprobación para preparar como APP Aprobación para proceder con la transacción Aprobación para firmar contrato Fuente: Adaptado de la Guía de Referencia APP, versión 2.0 6

7 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP En la práctica, la estructuración y la evaluación de las APP son procesos paralelos e interactivos. La información del estudio de factibilidad y del análisis de viabilidad económica es clave para la estructuración de la APP, por ejemplo, para identificar riesgos técnicos y proporcionar estimaciones de demanda o de la disposición de los usuarios para pagar por los servicios. Luego, la estructura de la APP sirve como entrada a la viabilidad comercial, la asequibilidad 1 y el análisis del valor por dinero, que puede determinar que se requieren cambios a la asignación del riesgo propuesta. El objetivo es estructurar una APP que sea técnicamente factible, económica y comercialmente viable, fiscalmente responsable y que proporcione valor por dinero. El punto de partida para estructurar una APP es el concepto mismo del proyecto, es decir, el esquema físico del proyecto, la tecnología que se espera utilizar, las responsabilidades y riesgos asumidos por cada una de las partes los productos o servicios que ofrecerá y las personas a las que atenderá. El concepto inicial generalmente se desarrolla antes de decidir si implementar o no el proyecto como una APP IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS El primer paso para la estructuración de la APP, a menudo, consiste en elaborar una lista completa de todos los riesgos asociados al proyecto. Esta lista se conoce como registro de riesgos. En este contexto, un riesgo es una variación impredecible en el valor del proyecto, desde el punto de vista de algunas o de todas las partes interesadas, proveniente de un factor de riesgo subyacente determinado. Por ejemplo, el riesgo de la demanda es el riesgo de que el valor y los ingresos del proyecto sean inferiores (o superiores) a lo esperado debido a que la demanda es inferior (o superior) a lo esperado. Los riesgos de las APP varían en función del país donde el proyecto se implemente, la naturaleza del proyecto y los bienes y servicios que involucre. No obstante, algunos riesgos son característicos de ciertos tipos de proyectos de APP. Generalmente, estos se agrupan por categorías, ya que, a menudo, son 1. En este contexto, se refiere a la capacidad de adaptarse según las limitaciones presupuestarias del Gobierno, en el tiempo. 7

8 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP riesgos asociados a una función particular (como la construcción, operación o financiamiento) o a una etapa determinada del proyecto (como la terminación). El Cuadro 1 presenta de forma resumida las categorías de riesgos de APP. CATEGORÍAS DE RIESGOS DE APP Las siguientes categorías de riesgos son comunes para muchas APP: Lugar del proyecto. Riesgos asociados a la disponibilidad y calidad del lugar donde se ejecute el proyecto, como el costo y oportunidad de adquirirlo, permisos necesarios o derechos de paso para la construcción de un camino, condiciones geológicas y otras, y el costo e implicaciones de cumplir con las normas medioambientales. Este riesgo incluye la expropiación de tierra, proceso que frecuentemente puede ser complejo y costoso. Diseño y construcción. Riesgo de que la construcción tarde más tiempo o sea más costosa de lo esperado, o que la calidad del diseño o de la construcción del activo no cumpla con los requisitos del proyecto. Operación. Riesgos vinculados al éxito de las operaciones: riesgo de interrupción del servicio o de disponibilidad del activo, de que cualquier interfaz de red no funcione o de que el costo de operación y mantenimiento del activo sea distinto al esperado. Demanda y otros riesgos comerciales. Riesgo de que el uso del servicio sea diferente al calculado o de que los ingresos no se perciban como se esperaba. Regulatorios o políticos. Riesgo de que decisiones regulatorias, o políticas, o cambios en el marco regulatorio del sector afecten el proyecto de forma negativa; por ejemplo, dejar de renovar aprobaciones de forma apropiada, decisiones regulatorias severas injustificadas o, en caso extremo, el incumplimiento del contrato o expropiación por parte de la autoridad concedente. 8

9 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP Cambio en el marco legal. Riesgo de que un cambio en la ley general o en las normas afecte el proyecto de forma negativa, como cambios en el régimen tributario o en las reglas que rigen la convertibilidad de la moneda o la repatriación de las utilidades. Insolvencia. Riesgo de que la parte privada del contrato de la APP no sea financiera o técnicamente capaz de implementar el proyecto. Económico o financiero. Riesgo de que cambios en las tasas de interés, tasas de cambio o la inflación afecten de forma negativa los resultados del proyecto. Este riesgo es particularmente importante en mercados emergentes y/o con proyectos a largo plazo, los cuales suelen requerir un refinanciamiento durante su implementación. Fuerza mayor. Riesgo no asegurable de que eventos externos fuera del control de las partes del contrato, como desastres naturales, guerras o disturbios civiles, afecten el proyecto. Propiedad de los activos. Riesgos asociados a la propiedad de los activos, incluyendo el riesgo de que la tecnología se vuelva obsoleta o que el valor de los activos al final del contrato sea diferente al esperado. 9

10 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP Existen varias listas de riesgos estándar y asignaciones preferenciales de riesgos, para tipos de proyecto específicos. Estas listas pueden ser un recurso útil cuando se identifican los riesgos del proyecto para una APP particular. Sin embargo, los proyectos de APP a menudo tienen características o circunstancias únicas como, por ejemplo, las condiciones geológicas en la ruta de un camino propuesto. Esto significa que los organismos de implementación deben consultar con asesores experimentados que ayuden a identificar una lista amplia de los riesgos de ese proyecto en particular EVALUACIÓN Y PRIORIZACIÓN DE RIESGOS Algunos riesgos son más importantes que otros sea por su probabilidad de ocurrencia, la gravedad de su impacto en los resultados de los proyectos o ambos. Estos pueden evaluarse tanto de forma cuantitativa como cualitativa aunque, en la práctica, muchos organismos de implementación adoptan un enfoque cualitativo. El análisis cuantitativo puede resultar un proceso muy complejo en casos en que el riesgo sea de alto impacto. En muchos proyectos de APP, el análisis puede ser más sencillo, respaldado por un entendimiento claro de los profesionales involucrados acerca del contexto del proyecto, y por cómo el riesgo podría comportarse en el futuro. Sea complejo o sencillo el nivel de análisis, la lógica es la misma y se enfoca en establecer primero la probabilidad de un evento considerado y, segundo, los costos que dicho hecho implicaría en caso de que ocurriese. Sin embargo, el proceso debe continuar con las medidas de mitigación correspondientes. Para cada riesgo, el equipo del proyecto debe identificar si hay medidas que podrían implementarse dentro de las limitaciones del proyecto, que reduzcan la probabilidad o el impacto de cada evento. Este proceso se muestra en la tabla siguiente: 10

11 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP Tabla 1. Evaluación y priorización de riesgos CATEGORÍA DEL RIESGO DESCRIPCIÓN DEL RIESGO CONSECUENCIA DEL RIESGO ASIGNACIÓN DEL RIESGO PROBABLIDAD DE ACONTECIMIENTO SEVERIDAD DEL IMPACTO EN COSTO DEL PROYECTO IMPACTO EN EL COSTO DEL PROYECTO SEVERIDAD DEL IMPACTO EN EL CRONOGRAMA DEL PROYECTO IMPACTO EN EL CRONOGRAMA DEL PROYECTO MITIGACIÓN DEL RIESGO PROBABLIDAD DE ACONTECIMIENTO SEVERIDAD DEL IMPACTO EN COSTO DEL PROYECTO DERECHO DE VÍA El terreno necesario para el proyecto se encuentra en una zona de desarrollo con precios en alta. Por lo tanto, la adquisición del derecho de vía podría ser mucho más caro que las estimaciones existentes. Aumento en el costo del proyecto Público. Aunque se podría transferir el riesgo a la parte privada, es probable que reaccione con un aumento en la prima de riesgo incluida en su oferta financiera ya que no se consideraría capaz de controlar sus causas ni de mitigarlo. Por lo tanto, es probable que sea más económico mantener este riesgo en el sector público, ya que tiene más control sobre el proceso de adquisición del terreno. 0-5% 5-20% 20-40% 40-70% >70% <1% 1-3% 3-10% 10-25% >25% MUY BAJO 0-1 semana MUY BAJO BAJO MEDIO ALTO 1-4 semanas 4-16 semanas semanas BAJO MEDIO ALTO MUY ALTO >52 semanas MUY ALTO Acelerar el proceso de adquisición del terreno. Identificar opciones de construcción menos susceptibles al riesgo. 0-5% 5-20% 20-40% 40-70% >70% <1% 1-3% 3-10% 10-25% >25% 11

12 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP IMPACTO EN EL COSTO DEL PROYECTO SEVERIDAD DEL IMPACTO EN EL CRONOGRAMA DEL PROYECTO IMPACTO EN EL CRONOGRAMA DEL PROYECTO RESULTADOS DE MITIGACIÓN MUY BAJO 0-1 semana MUY BAJO BAJO MEDIO ALTO 1-4 semanas 4-16 semanas semanas BAJO MEDIO ALTO MUY ALTO >52 semanas MUY ALTO Se espera reducir la probabilidad de acontecimiento de este riesgo a partir de las medidas descritas y, así, reducir el impacto esperado en términos de costos adicionales al proyecto. Sin embargo, no se espera que las medidas logren reducir el impacto en el cronograma. Fuente: adaptado de Las medidas de mitigación pueden involucrar cambios en la especificación del proyecto; por ejemplo, reducir la necesidad de usar técnicas nuevas y no probadas, u obligar a los usuarios a pagar de manera electrónica para disminuir la probabilidad de pérdidas de ingresos. También se debe incluir consideraciones durante la estructuración del contrato, en el que se especificará quien será responsable de cada riesgo ASIGNACIÓN DE RIESGOS En el contexto de una APP, asignar riesgos implica decidir qué parte del contrato (ente público o privado) asumirá los costos (u obtendrá los beneficios) de un cambio en los resultados del proyecto derivado de cada factor de riesgo. Asignar bien los riesgos del proyecto es una de las formas principales en que las APP pueden lograr un mejor valor por dinero. Iossa et al. (2007) establece dos objetivos principales de la asignación de riesgos: 1. Crear incentivos para las partes con el fin de gestionar bien los riesgos y mejorar los beneficios del proyecto o reducir los costos. 12

13 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP 2. Reducir el costo total del riesgo del proyecto, asegurando las partes contra los riesgos que no estén dispuestas a asumir. ASIGNACIÓN DE RIESGOS DE ADQUISICIONES DE TIERRAS La adquisición de tierras puede ser uno de los aspectos más difíciles en el desarrollo de un proyecto de APP; los retrasos en la adquisición de tierras han creado obstáculos importantes e, incluso, han paralizado algunos proyectos prometedores de APP. Hay muchas opciones para tratar estos riesgos asociados a los retrasos y dificultades en la adquisición de tierras. Algunos gobiernos adoptan una política de liberación de tierras antes de lanzar un proyecto al mercado y, por lo tanto, aceptan y eliminan este riesgo de la ecuación contractual, como los proyectos de transporte en la India. Otros asignan a la parte privada la responsabilidad de identificar los terrenos necesarios para el proyecto y gestionar los procesos requeridos para adquirirlos. Incluso, algunos preparan cuidadosamente el proceso de adquisición de tierras, detallando la necesidad de las tierras y la identificación de los propietarios, aunque luego trasladan la responsabilidad de obtener los terrenos al socio privado. La mejor opción dependerá de las circunstancias, además de la legislación vigente respecto a la adquisición de terrenos Principios de asignación de riesgos Un principio fundamental de la asignación de riesgos es que cada uno debe ser asignado a quien pueda gestionarlo mejor. Irwin (2007) define este principio de forma más precisa e indica que cada riesgo debe asignarse a la parte: que mejor pueda controlar la probabilidad de que ocurra el riesgo. Por ejemplo, la parte privada está generalmente a cargo de la construcción del proyecto ya que tiene mayor experiencia en esa área. Esto también significa que deben asumir los sobrecostos o retrasos en la construcción. que mejor pueda controlar el impacto del riesgo en los resultados del proyecto, mediante la buena evaluación y anticipación de un riesgo y respondiendo a este. Por ejemplo, ya que ninguna de las partes puede controlar 13

14 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP el riesgo de terremoto, si la empresa privada es la responsable del diseño del proyecto, podría utilizar técnicas para reducir los daños en caso de que dicho evento ocurriese. que pueda absorber el riesgo al costo más bajo, si la probabilidad e impacto de los riesgos no pueden controlarse. El costo de una parte de absorber un riesgo depende de varios factores, como la medida en que el riesgo se correlaciona con sus otros activos y pasivos, su capacidad para traspasar el riesgo (por ejemplo, a los usuarios del servicio a través de cambios de precio o a terceros, mediante seguros) o la naturaleza de quien finalmente asuma el riesgo, entre otros. Por ejemplo, la capacidad de los gobiernos para distribuir el riesgo entre los contribuyentes significa que pueden tener un costo de riesgo menor que las empresas privadas donde quienes fundamentalmente asumen el riesgo son sus accionistas. Transferir a la parte privada los riesgos que mejor pueda controlar o mitigar puede ayudar a reducir el costo total del proyecto y a mejorar el valor por dinero. Sin embargo, mientras mayor sea el riesgo total transferido a la parte privada, mayores serán los retornos o prima de riesgo que los inversionistas de capital requerirán y será más difícil financiar la deuda Limitaciones de la asignación de riesgos Existen algunos límites para asignar los riesgos en un proyecto de APP. Algunos son: El nivel de detalle de la asignación de riesgos. En teoría, cada riesgo del proyecto puede identificarse y asignarse a la parte con mayor capacidad para asumirlo. Sin embargo, en la mayoría de casos, los riesgos se agrupan (excepto ciertos riesgos importantes). Por ejemplo, la parte privada puede asumir todos los riesgos de construcción, a excepción de ciertos riesgos geológicos clave, ante los cuales el Gobierno podría proporcionar una indemnización particular. Riesgos que no se pueden transferir. Algunos tipos de riesgo no se pueden transferir mediante el contrato de la APP. Por ejemplo, la parte privada siempre asumirá ciertos riesgos políticos, en particular, el riesgo de que el Gobierno incumpla el contrato o expropie los activos. Instituciones internacionales como la Agencia de Garantías de Inversión Multilateral 14

15 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP (MIGA, por sus siglas en inglés) o la División de Mercados de Capital e Instituciones Financieras del BID (CMF, por sus siglas en inglés) trabajan con instrumentos que proporcionan un seguro de riesgo crediticio y/o político (o garantía) para ayudar a mitigar este riesgo. Grado de transferencia de riesgo a la parte privada. Usualmente, los titulares de las acciones de la parte privada del contrato de la APP, la empresa de la APP, solo se exponen hasta el valor de su participación de capital. Además, los prestamistas, por lo general, solo aceptan un nivel relativamente bajo de riesgo, concomitante con su rentabilidad esperada. En la práctica, esto significa que el grado en que el riesgo pueda transferirse es limitado por el nivel de acciones de la empresa del proyecto. Si las pérdidas debido a un riesgo resultan ser mayores que la participación de capital, los accionistas pueden retirarse del proyecto. Dado que el Gobierno es el responsable final de asegurar que los servicios se proporcionen, el riesgo restante del proyecto permanece con el Gobierno. Una combinación de estas limitaciones puede significar que las características del país afectan las posibilidades de transferencia del riesgo Matrices de asignación de riesgos El producto del proceso de asignación de riesgos, en esta etapa, es generalmente una matriz de asignación de riesgos. Esta enumera los riesgos, generalmente, por categorías y define quién asume cada riesgo. Se plasma luego en el contrato de APP. Algunos gobiernos toman los principios de asignación de riesgos descritos anteriormente como asignaciones preferenciales de riesgos, generalmente presentadas en forma de una matriz. Estas pueden ser genéricas o específicas de los sectores o tipos de proyecto. Por lo general, son un punto de partida para asignar riesgos en un proyecto particular, ya que los proyectos, generalmente, tienen características particulares que pueden significar que una asignación de riesgos diferente agregaría un mayor valor por dinero. Las matrices de asignación de riesgos deben verificarse nuevamente antes de la firma del contrato para revisar las responsabilidades de cada una de las par- 15

16 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP tes antes de que sea legalmente vinculante. Esta revisión final también podría servir como un mecanismo de control adicional. A continuación, se presenta un ejemplo de matriz de asignación de riesgos. Tabla 2. Matriz de riesgos para proyectos de carretera, BID RIESGO CONTRATO CONVENCIONAL APP - PAGO DEL SECTOR PÚBLICO APP - PAGO POR USUARIOS 1 Error de diseño Público Contratista Contratista Cambios en el alcance del servicio Retrasos en permisos y licencias Retrasos en el derecho de vía Sobrecostos en la construcción Riesgos de construcción Público Público Público Público Contratista Contratista Público Público Público Contratista Contratista Contratista Contratista Contratista Contratista 7 Factores arqueológicos Público Público Público 8 Retrasos en la reubicación de cañería y cables Público Contratista Contratista 9 Riesgos topográficos Público Contratista Contratista 10 Materiales peligrosos Público Contratista Contratista 16

17 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP RIESGO CONTRATO CONVENCIONAL APP - PAGO DEL SECTOR PÚBLICO APP - PAGO POR USUARIOS 11 Seguridad Público Contratista Contratista Sobrecostos en mantenimiento y operación Sobrecostos de origen climático Sistemas de información de tránsito Gestión de incidentes/ accidentes Público Contratista Contratista Público Contratista Contratista Público Público Público Público Contratista Contratista 16 Riesgo de ingresos Público Público Contratista 17 Riesgos financieros Público Contratista Contratista 18 Fuerza mayor Público Contratista Contratista Fuente: BID (2015) 1.4. INCORPORACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN LA ESTRUCTURA CONTRACTUAL Gran parte de la literatura sobre APP se centra en la asignación de riesgos. Una parte da la impresión de que, una vez que se establece la asignación de riesgos, de alguna manera, puede ser incorporada sin problema a un contrato. Sin embargo, los profesionales experimentados en APP dan un paso intermedio en el que definirán otros elementos de la estructura del contrato, como quién se encargará de qué y cómo se realizarán los pagos. Por desgracia, son muy limitadas las fuentes y/o autores que describen cómo la asignación de riesgos se traduce a una estructura general de contrato. 17

18 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP El toolkit del Banco Mundial sobre APP en Servicios de Agua es una excepción. Establece explícitamente un proceso conjunto de asignación de responsabilidades y riesgos, ya que cada responsabilidad está generalmente asociada a un grupo de riesgos. Por ejemplo, la parte privada puede ser responsable de la recaudación de ingresos, lo que conlleva el riesgo de que algunos clientes no paguen; la parte privada puede encargarse de la construcción, lo que implica una serie de riesgos. Los costos de mano de obra, los plazos de entrega de equipos, y el costo y tiempo para obtener los permisos, pueden incidir en los costos totales y en los tiempos de construcción de forma positiva o negativa. Por eso, el toolkit establece un enfoque para estructurar el contrato, comenzando con la identificación de las principales áreas de responsabilidad o funciones: diseño y construcción de nuevos activos, finanzas, operaciones y mantenimiento. Para cada función, las responsabilidades específicas pueden definirse e identificarse y los riesgos asociados a cada una de las responsabilidades. El toolkit también describe el estrecho vínculo entre la definición de los detalles del mecanismo de pago (en este caso, los mecanismos de revisión de las tarifas, ya que el toolkit se centra en proyectos donde el usuario paga) y la asignación de riesgos. La generalización a partir de este enfoque sugiere que puede ser útil pensar en llegar a un tipo de APP considerando cuál de las partes, la pública o la privada está mejor capacitada para realizar cada una de las funciones (diseño, construcción, operación, mantenimiento y financiamiento). Esta asignación de funciones puede basarse en un análisis sobre la parte que esté mejor capacitada para asumir los riesgos naturalmente asociados a cada función. La consideración de vínculos institucionales y restricciones políticas también afectará la decisión sobre qué parte puede realizar qué función. Una vez que se elige un tipo básico de APP, el resto de la asignación de riesgos puede considerarse como un apéndice de la asignación de funciones. Por ejemplo, si la parte privada es responsable de la construcción, pero la parte pública debe mantener el riesgo geotécnico, este se incluiría en el diseño del contrato como una excepción al principio funcional básico según el cual todos los riesgos relacionados con la construcción son gestionados y absorbidos por la parte privada. 18

19 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP Además de la asignación de funciones, otro elemento clave en la estructura de los contratos es cómo se realizan los pagos. Los mecanismos de pago pueden ser el resultado de la asignación de funciones y riesgos. Por ejemplo, si la parte privada está mejor capacitada para gestionar los riesgos de cobranza y los riesgos de demanda, entonces la parte privada probablemente será remunerada directamente con los pagos de los usuarios. Sin embargo, si la parte privada es capaz de gestionar el riesgo de cobranza, pero no se le pide asumir el riesgo de demanda, entonces la estructura de pagos puede suponer que la parte privada cobre los cargos al usuario y los remita a la autoridad pública, mientras que la autoridad pública, posteriormente, pague a la parte privada por la disponibilidad de activos y, en caso de no contar con la demanda esperada, con un bono por alcanzar los niveles de cobranza esperados. Por último, un complemento necesario para definir el mecanismo de pago es definir cómo se va a medir, monitorear y cumplir el desempeño. Por ejemplo, el pago del Gobierno debe estar condicionado a la disponibilidad del activo y/o servicio, con el fin de transferir la mayoría de los riesgos operativos al sector privado. Esta transferencia solo puede lograrse en la práctica, si las normas requeridas como parte de la disponibilidad del activo y/o servicio son claras y factibles. Es decir, es necesario ser muy claro en lo que se espera del activo o servicio para determinar si se cumple o no. 19

20 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP IDEAS PRINCIPALES El tratamiento apropiado y cuidadoso de riesgos es fundamental en el proceso de preparación de un proyecto APP, constituyéndose, en efecto, en la base para el contrato entre el Gobierno y el SPV. Los riesgos deben identificarse y luego analizarse de forma que su impacto pueda ser mitigado, tanto su probabilidad de ocurrencia como la severidad de sus consecuencias. En una adecuada asignación de riegos, los riesgos deben de ser asignados a aquel que cuente con la mejor capacidad de manejarlos y mitigarlos, ya sea el ente público o el privado. Cada riesgo impone un costo sobre la contraparte que asume la responsabilidad correspondiente. Un proyecto exitoso en términos de valor por dinero busca asignar riesgos a la parte que pueda asumirlo al menor costo. Existe un número de riesgos que no pueden transferirse al sector privado o solo se puede hacer a un alto costo y seguirán siendo responsabilidad pública. En el caso de riesgos que ninguna parte se considere capaz de asumir a un costo razonable, existen productos de seguro y garantías de los bancos multilaterales que pueden reducir el costo del riesgo al proyecto. 20

21 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP REFERENCIAS Iossa, E., Spagnolo, G. y Vellez, M. (2007). Best Practices on Contract Design in PPPs: Checklist. Washington D.C.: Banco Mundial. Irwin, T. (2007). Government Guarantees: Allocating and Valuing Risk in Privately Financed Infrastructure Projects. Washington D.C.: Banco Mundial. BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA Irwin, T. (2007) Government Guarantees: Allocating and Valuing Risk in Privately Financed Infrastructure Projects. Washington D.C.: Banco Mundial. El capítulo 4 define el riesgo y explica los principios de asignación de riesgos en los proyectos de APP. El capítulo 5 brinda ejemplos de la puesta en práctica de esos principios para tres riesgos: riesgo de tasa de cambio, riesgo de insolvencia y riesgo de política. Iossa, E., Spagnolo, G. & Vellez, M. (2007) Contract Design in Public-Private Partnerships. Washington D.C.: Banco Mundial. La sección 3, Incentivos de asignación de riesgos y tipos de APP, describe los tipos de riesgos típicos en los contratos de APP, los principios de una asignación de riesgos efectiva así como sus limitaciones y las asignaciones de riesgos típicas en diferentes tipos de contratos de APP. Yescombe, E. R. (2013). Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (2da ed.). Oxford: Elsevier Science. El capítulo 14, Evaluación y transferencia de riesgos, describe los tipos de riesgos que son comunes en los proyectos de APP. Delmon, J. (2009). Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP Projects and Risks (2da ed.) Londres: Kluwer Law International. El capítulo 5, Asignación de riesgos da más detalles sobre las categorías de los riesgos de las APP. 21

22 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP ANEXOS ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? Quieres conocer más ejemplos y casos? Para esto, se recomienda: REFERENCIAS CLAVE: ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE APP REFERENCIA Infrastructure Australia (2008). National Public-Private Partnership Guidelines: Public Sector Comparator Guidance (Vol. 4). Canberra. DESCRIPCIÓN La Sección 16, Identificación, asignación y evaluación de riesgos, describe en detalle las diferentes metodologías para valorar de forma cualitativa los riesgos en las APP. Banco Asiático de Desarrollo (2002) Handbook for Integrating Risk Analysis in the Economic Analysis of Projects. Manila. El capítulo 2 describe técnicas cuantitativas para evaluar un riesgo. Victoria Managed Insurance Authority (2010), Risk Management: Developing and Implementing a Risk Management Framework, Melbourne. Se trata de una guía general sobre marcos de gestión de riesgos, desarrollada para administradores del sector público en el estado de Victoria, Australia. Incluye ejemplos de evaluación de riesgos y plantillas de gestión de riesgos. Farquharson, Torres de Mästle, C. y Yescombe, R.E. & Encinas, J. (2011). How to Engage with the Private Sector in Public-Private Partnerships in Emerging Markets. Washington D.C.: Banco Mundial/PPIAF- El Apéndice B es un "registro de riesgos" para un proyecto de APP, que proporciona un ejemplo de una matriz de asignación de riesgos y un enfoque cualitativo para evaluar y asignar prioridades a los riesgos. 22

23 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP REFERENCIA DESCRIPCIÓN Organization for Economic Cooperation and Development (2008). Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value for Money. París. Ng & Loosemore (2006). Risk allocation in the private provision of public infrastructure. En: International Journal of Project Management, 25(1): Bing, Akintoye, Edwards & Hardcastle (2005).The allocation of risk in PPP/ PFI construction projects in the UK. En International Journal of Project Management, 23(1): Banco Interamericano de Desarrollo (2009). Experiencia española en Concesiones y Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo de infraestructuras. Washington D.C.: BID. Ke, Y., Wang, S., & Chan, A. P. (2010). Risk Allocation in PPP Infrastructure Projects: Comparative Study. En: Journal of Infrastructure Systems, 16(4): El capítulo 3, La economía de las alianzas público-privadas", incluye una sección sobre el rol y la naturaleza del riesgo, que describe el concepto de una transferencia de riesgo óptima. Describe la clasificación y asignación de riesgos en proyectos de APP y proporciona un estudio de caso de asignación de riesgo para un proyecto de APP de líneas ferroviarias en Australia. Evalúa cómo los riesgos se asignan en la práctica en los proyectos de APP en el Reino Unido. Resume la experiencia de APP en España. Incluye una descripción de la estructura de proyecto típica, dividida en sectores e incluye varios ejemplos de proyectos de APP exitosos. Compara la asignación de riesgos de proyectos de APP en China, Grecia y el Reino Unido y examina cómo las características del país afectan la asignación de riesgos que puede lograrse en la práctica. 23

24 ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS Y DISEÑO DE CONTRATOS APP REFERENCIA DESCRIPCIÓN Infrastructure Australia (2008) National Public Private Partnership Guidelines: Commercial Principles for Social Infrastructure (Vol. 3) y (2011) National Public Private Partnership Guidelines, Commercial Principles for Economic Infrastructure (Vol. 7) y (2011) National Public Private Partnership Guidelines: Roadmap for applying the Commercial Principles, Canberra Hong Kong Efficiency Unit (2008). An Introductory Guide to Public Private Partnerships (2da ed). Governo do Rio de Janeiro (2008). Manual de Parcerias Público-Privadas. Río de Janeiro Tesoro Nacional de Sudáfrica. (2004). PPP Manual Module 4: PPP Feasibility Study,. Johanesburgo. Banco Mundial (2006). Approaches to Private Sector Participation in Water Services: A Toolkit. Describe de forma detallada cómo los riesgos y las responsabilidades se asignarán en los proyectos de infraestructura social (en base a modelos en los que el Gobierno paga) y proyectos de infraestructura económica (en base a modelos en los que el usuario paga). La guía describe cómo los principios deben usarse como un punto de partida para desarrollar contratos para proyectos particulares. La sección 6 ofrece pautas sobre la gestión de riesgos. El Anexo E proporciona un ejemplo de matriz de asignación de riesgos para una planta de tratamiento de agua. El Anexo 2 proporciona un ejemplo de una matriz de riesgos típica El Anexo 3 proporciona pautas sobre cómo calcular el valor del riesgo. El Anexo 4 presenta una matriz de riesgos de APP estandarizada, enumerando los riesgos y describiendo para cada uno un mecanismo de mitigación y asignación de riesgos típicos. La sección 6, Asignación de riesgos y responsabilidades, describe un proceso y los principios para asignar los riesgos y las responsabilidades, además cómo se puede definir la asignación en el contrato, incluyendo las reglas de tarifas. 24

25 MÓDULO IV UNIDAD 1: ESTRUCTURACIÓN DE LAS APP REFERENCIA DESCRIPCIÓN India, Ministerio de Finanzas (2011) PPP Toolkit for Improving PPP Decision-Making Processes, Nueva Delhi España, Ministerio de Economía y Hacienda (2011) Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial del Estado, 276, I, Banco Interamericano de Desarrollo (2009) Experiencia Chilena en Concesiones y Asociaciones Público-Privadas para el desarrollo de Infraestructura y la Provisión de Servicios Públicos, Washington, D.C. El Módulo 1, Antecedentes de APP, tiene una sección sobre variantes de modelos de APP, que describe asignaciones de riesgos típicas bajo diferentes tipos de contratos de APP. La ley de contratación pública española regula los contratos de APP de contratación pública que pueden usarse en España. Algunos de ellos están parcialmente estructurados por la ley y otros tienen una asignación de riesgos flexible. Resumen de la experiencia chilena con APP. Incluye una descripción de la estructura de proyecto típica dividida en sectores, e incluye varios ejemplos exitosos de proyectos de APP. 25

26