Asociaciones Público-Privadas. Guía de Referencia. Versión 2.0. Multilateral Investment Fund Member of the IDB Group

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1 Asociaciones Público-Privadas Guía de Referencia Versión 2.0 Multilateral Investment Fund Member of the IDB Group

2 2014 Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo / Banco Mundial, Banco Asiático de Desarrollo y Banco Interamericano de Desarrollo. Banco Mundial 1818 H Street NW Washington, D.C Teléfono: Internet: Banco Asiático de Desarrollo 6 ADB Avenue, Mandaluyong City 1550, Filipinas Teléfono: Internet: Banco Interamericano de Desarrollo 1300 New York Avenue, N.W. Washington, D.C , EE. UU. Teléfono: Internet: Este documento es un producto del equipo del Banco Mundial, el Banco Asiático de Desarrollo (BAsD) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) con aportes externos. Las opiniones, las interpretaciones, los resultados y/o las conclusiones expresadas en este trabajo pertenecen a los autores y no reflejan necesariamente los puntos de vista ni la política ni la posición oficial del Banco Mundial, del BAsD, del BID, de sus Directorios Ejecutivos, ni de los gobiernos que representan. Las organizaciones antes mencionadas no ofrecen ninguna garantía, expresa o implícita, ni asumen ninguna responsabilidad por la exactitud, la puntualidad, la fiabilidad, la integridad, la comercialización o la adecuación para un fin particular de cualquier información aquí contenida. Esta publicación cumple con las prácticas del Banco Mundial en lo que respecta a la designación y los mapas de los miembros. La designación de un territorio o un área en particular, así como cualquier referencia a estos, o el uso del término "país" en este documento no implica la expresión de opinión alguna de parte de las organizaciones antes mencionadas o de sus Directorios Ejecutivos,, o de los gobiernos que representan, respecto del estado legal de cualquier país, territorio, ciudad o área, o de sus autoridades, o respecto de la delimitación de sus fronteras o límites. Nota: En esta publicación, a menos que se especifique lo contrario, $" se refiere a dólares estadounidenses. Derechos y autorizaciones El contenido de este documento está sujeto a derechos de autor. Debido a que las organizaciones antes mencionadas fomentan la divulgación de sus conocimientos, este documento puede reproducirse tanto en parte como en su totalidad con la correspondiente autorización del BAsD, el IABD y el WB. Todas las consultas acerca de derechos y licencias, que incluyan derechos subsidiarios, se deben dirigir a Publicaciones del Banco Mundial, The World Bank Group, 1818 H Street NW, Washington, DC 20433, EE. UU., fax: ; correo electrónico: pubrights@worldbank.org. Diseño y armado: Sara Tejada Montoya

3 3.7 Administración de contratos de APP La administración de contratos de APP implica monitorear y hacer cumplir los requisitos del contrato de APP y gestionar la relación entre los socios de la parte pública y privada. La etapa de administración de contratos abarca la duración del acuerdo de la APP, desde la fecha de la efectividad del contrato hasta el final del periodo del contrato. Gráfico 3.9: Etapa de administración de contratos del proceso de APP Administrar transacción de APP Administrar contrato de APP Decidir la estrategia de adquisiciones Promocionar la APP Calificar a los licitantes Administrar el proceso de licitación Alcanzar el cierre financiero Contrato final de APP Establecer estructuras de administración de contratos Supervisar y administrar la entrega y el riesgo de la APP Manejo del cambio Decisión final Aprobación Para firmar contrato La administración de contratos de APP es distinta a la administración de contratos tradicionales del Gobierno. Las APP son a largo plazo y complejas, y los contratos son necesariamente incompletos, es decir, no se pueden especificar en el contrato los requisitos y reglas en todos los escenarios. Los objetivos de la administración de contratos para las APP son garantizar que:

4 204 Guía de Referencia de Asociaciones Público-Privadas Versión 2.0 Los servicios se provean de forma continua y con un alto estándar, de acuerdo con el contrato, y los pagos o sanciones se realicen en consecuencia. Las responsabilidades contractuales y las asignaciones de riesgos se mantienen en la práctica y las responsabilidades y riesgos del Gobierno se manejan de forma eficiente. Los cambios en el entorno externo, tanto los riesgos como las oportunidades, se detecten y se tome acción de forma efectiva. Se encuentran mayores detalles de estos objetivos de la administración de contratos en la 4Ps Guide to Contract Management for PFI and PPP Contracts in the United Kingdom [#229, página 5]. La sección sobre Administración de Acuerdos de APP del Manual de APP de Sudáfrica [#219, Módulo 6, páginas 11-12] describe lo que se requiere y qué se entiende por administración exitosa de un contrato de APP, así como lo que puede resultar mal en la administración del contrato y por qué. La guía 2014 Guidance for Managing PPPs de EPEC [#89] condensa las experiencias europeas sobre este tema. Los fundamentos para una administración de contrato efectiva se establecen previamente en el proceso de implementación de la APP. Muchos aspectos de la gestión del contrato, como los procedimientos para el manejo de los cambios y los mecanismos de resolución de conflictos, se establecen en los acuerdos de las APP, como se describe en la Sección 3.4: Diseño de contratos de APP. Esta sección describe cuatro aspectos clave para poner en práctica la administración de contratos en los proyectos de las APP: Establecimiento de instituciones de gestión de contratos: definición y establecimiento de responsabilidades y mecanismos de comunicación que permitirán una relación efectiva entre los socios públicos y privados del contrato. Monitoreo de los servicios/productos entregados y riesgos de la APP: monitoreo y ejecución del cumplimiento del contrato y del desempeño del servicio de la parte privada, asegurar que el Gobierno cumpla con sus responsabilidades del contrato eficientemente, y el monitoreo y la mitigación de los riesgos. Manejo del cambio:puesta en práctica de los mecanismos descritos en la Sección 3.4: Diseño de contratos de APP para manejar los ajustes del contrato, la resolución de los conflictos y la terminación del contrato, además de decidir si volver a negociar, cómo y cuándo. Gestión del vencimiento del contrato y traspaso de activos: gestión del traspaso de los activos y las operaciones al final del plazo del contrato. El Grupo de Trabajo Operacional del Ministerio de Finanzas del Reino Unido, parte de la unidad de APP, ha preparado notas completas con directrices que cubren varios temas sobre la administración de contratos de APP [#232] Establecimiento de estructuras de administración de contratos Establecer las estructuras de administración de los contratos significa definir las responsabilidades de la administración de contratos dentro del Gobierno, y cómo se manejarán las relaciones con la parte privada. Esto incluye la designación de un gerente de contrato de la APP (o equipo gerencial) dentro del organismo de implementación, así como la definición de los roles de otras entidades dentro del Gobierno, que manejan la APP. El Gobierno debe aclarar en qué casos el gerente del contrato tiene autonomía y puede

5 MÓDULO 3 Implementación de proyectos de APP 205 actuar con discreción y cuándo necesita consultar y obtener la aprobación de alguien más, un funcionario de mayor nivel u otra entidad como el Ministerio de Finanzas. También requiere el establecimiento de protocolos de comunicación y gestión de contratos para la relación con la parte privada. La guía de transición de proyecto del Grupo de Trabajo Operacional del Ministerio de Finanzas del Reino Unido es un recurso general útil para establecer las instituciones de gestión de contratos. La guía cubre la planificación de recursos para la gestión de los contratos, establece los acuerdos de monitoreo y gestión y el enfoque de comunicación. Designación de un gerente de contrato de las APP y roles de administración El organismo de implementación normalmente tiene la responsabilidad principal en la administración de contratos. Esta responsabilidad a menudo se centra en un "gerente de contrato de APP" designado, el punto principal del contacto dentro del Gobierno para todo lo relacionado con la APP. El contrato de APP normalmente designa a una entidad en particular como la contraparte contractual, por ejemplo un Directorio de Salud para un hospital nuevo. El contrato puede también especificar el punto de contacto individual (esto debe poder cambiarse de forma simple, avisando a la parte privada). En la práctica, hay mucho más sobre la administración de contratos que estos enunciados presentes en el contrato. El gerente de contrato de APP, o equipo de gestión, necesita: Recursos suficientes. Dependiendo de la complejidad del contrato, y los recursos disponibles, el gerente puede tener el apoyo de un equipo, con miembros a cargo de diferentes aspectos de la administración del contrato. El mismo individuo o equipo puede también administrar más de un contrato de APP. El capítulo sobre gestión de contratos de Farquharson et al. [#95, páginas ], resalta la necesidad del organismo de implementación de presupuestar el costo del equipo y su capacitación. Habilidades apropiadas. La 4Ps Guide to Contract Management for PFI and PPP Projects in the United Kingdom [#229, páginas 15-16] proporciona un perfil de trabajo típico y las habilidades requeridas para un gerente de contratos. La guía del Grupo de Trabajo Operacional del Reino Unido [#232, página 2] enfatiza las cinco habilidades clave: comunicación, negociación, gestión de cambios, competencia financiera (para entender el mecanismo de pagos) y habilidades analíticas. Este Grupo de Trabajo se estableció en parte como respuesta a las preocupaciones sobre la falta de gerentes de contratos con habilidades comerciales en los organismos públicos. Grado de experiencia apropiado. Por ejemplo, el módulo sobre administración de contratos del Manual de APP de Sudáfrica [#219, páginas 15-16] indica que el gerente de contratos necesita tener la suficiente experiencia como para conseguir el apoyo del personal con más experiencia en el organismo de implementación y otras entidades gubernamentales, y poder manejar los problemas que surjan. La 4Ps Guide to Contract Management for PFI and PPP Projects [#229, páginas 8-10] describe el proceso de establecimiento de un equipo de administración de contratos. En base a la experiencia de los gerentes de contratos en el Reino Unido, la guía enfatiza el beneficio de tener un gerente de contratos involucrado tempranamente, idealmente cuando se designan en el contrato las cláusulas relativas a la administración de contratos. La continuidad también es importante durante el plazo del contrato, ya que el contrato probablemente durará más que su equipo de gestión. La guía describe cómo una planificación de sucesión cuidadosa, apoyada por un manual detallado de administración de contratos, puede ayudar a asegurar la continuidad [#229, página 19].

6 206 Guía de Referencia de Asociaciones Público-Privadas Versión 2.0 Roles de otras entidades en la administración de contratos Muchas otras entidades dentro del Gobierno pueden también tener roles que desempeñar en la administración de un contrato de APP, normalmente trabajando con la autoridad contratante y con el equipo designado de administración de contratos. Estos pueden incluir: Reguladores del sector, que a menudo tienen la responsabilidad de monitorear los estándares del servicio y gestionar los cambios de los tarifas para las empresas de APP que proveen servicios directamente al público (véase Sección 2.3: Procesos de APP y responsabilidades institucionales). Por ejemplo, en Perú, las responsabilidades de la administración de contratos en el sector de transporte, en su mayoría están asignadas a OSITRAN, Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, un organismo a cargo de regular y supervisar la gestión de la infraestructura del transporte público. OSITRAN está a cargo de monitorear el cumplimiento del contrato de concesión por parte de la empresa concesionaria. Esto incluye monitorear los aspectos económicos, comerciales, operacionales, de inversión, administrativos y financieros del contrato. OSITRAN tiene también la autoridad para resolver las controversias entre los usuarios y el concesionario. La publicación de Zevallos Ugarte sobre lecciones aprendidas en las concesiones [#297] describe con más detalle las responsabilidades de la OSITRAN. Existen organismos regulatorios similares en otros sectores de la infraestructura de Perú. El Ministerio de Finanzas a menudo está involucrado, particularmente cuando cualquier cambio en el contrato puede tener una consecuencia fiscal. Por ejemplo, en Chile la Ley de Concesiones (actualizada en 2010) indica que cualquier cambio introducido en el contrato de APP durante la implementación debe realizarse mediante un Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas, y el decreto debe ser aprobado (firmado) por el Ministerio de Finanzas [#46]. Las Unidades Centrales de APP u otras unidades de apoyo especializado pueden tener un rol en el apoyo del equipo de gestión de contratos de la autoridad contratante. Farquharson et al. [#95, páginas ] indican que esto puede ser particularmente útil para el manejo de problemas complejos, como el refinanciamiento, que puede ocurrir solo una vez durante el ciclo de un proyecto. Por ejemplo, el Grupo de Trabajo Operacional del Ministerio de Finanzas del Reino Unido fue establecido bajo la Unidad de APP del Reino Unido, para proporcionar ayuda y directrices a los administradores del sector público de los proyectos de APP con relación a las estrategias de administración de contratos, comparación y refinanciamiento de contratos operacionales. El documento Water PPP Toolkit del Banco Mundial [#273, describe una variedad de opciones para las estructuras institucionales para el monitoreo y administración de las APP (enfocándose en las APP que proveen servicios a los usuarios), con ejemplos. También establece los criterios para seleccionar las instituciones más apropiadas. Otros actores dentro y fuera del Gobierno pueden también integrarse para ocupar roles particulares. Por ejemplo, los contratistas privados y usuarios finales pueden tener un rol en el monitoreo del servicio, como se describe en la Sección 3.7.2: Monitoreo y gestión de prestaciones y riesgos de las APP. También se suelen usar asesores o paneles de expertos independientes para ayudar a manejar los cambios en el contrato de las APP, como se describe en la Sección 3.7.3: Manejo del cambio. Protocolos de comunicación y administración de contratos Además de establecer las instituciones, el Gobierno debe especificar la estructura de comunicación entre el organismo de implementación público y la parte privada. Esto suele requerir relaciones en diferentes niveles

7 MÓDULO 3 Implementación de proyectos de APP 207 en ambas organizaciones, desde los niveles con más experiencia (si se trata de problemas emergentes con el contrato), a través de los responsables principales de la gestión del contrato, hasta el personal operacional. Por ejemplo: La 4Ps Guide to Contract Management for PFI and PPP Projects del Reino Unido [#229, páginas 11-13] describe la configuración recomendada para los consejos municipales en el Reino Unido, que está compuesto por un "consejo de cooperación" en el nivel de más experiencia, un "consejo de administración de contratos" y un "equipo de gestión operacional" para manejar la gestión del día a día. La guía describe la frecuencia de las reuniones y los tipos de problemas que manejarán. El módulo sobre la gestión de contratos del Manual de APP de Sudáfrica [#219, páginas 13-17] también describe una estructura similar, y establece el enfoque y las partes típicas para la comunicación a los niveles estratégicos, de negocios y de operación. Algunos gobiernos establecen formalmente los acuerdos de comunicación y gestión de relaciones en un manual o plan de administración de contrato. La 4Ps Guide [#229, páginas 19-20] describe y proporciona contenidos sugeridos para un manual de contrato operacional, que incluye la definición de la estructura de gobernabilidad y el enfoque comunicacional. Tan importante como los protocolos formales es la naturaleza de la relación entre el organismo gubernamental y la parte privada. La nota sobre transición del proyecto del Grupo de Trabajo Operacional del Reino Unido describe la importancia de crear buenas relaciones con el contratista [#232, páginas 21-22]. La 4Ps Guide [#229, página 26] también describe la necesidad de confianza, y al mismo tiempo el establecimiento de límites y estar preparados para los desafíos. La guía enfatiza la necesidad de evitar el desarrollo de una relación "cómoda" que podría dar lugar al oportunismo Monitoreo y gestión de prestaciones y riesgos de las APP Para lograr el valor por dinero prometido por una APP, el Gobierno debe asegurarse de que la asignación de responsabilidades y riesgos planificada se ponga en práctica. Mientras dure el contrato, el gerente de contratos debe: Monitorear el cumplimiento del contrato y el desempeño del servicio de la parte privada y asegurar que las multas o bonificaciones se paguen de forma apropiada. Monitorear y asegurar el cumplimiento por parte del Gobierno de sus responsabilidades en función del contrato. Monitorear y mitigar los riesgos. Las actividades reales necesarias serán diferentes entre las etapas de implementación, de diseño, construcción, implementación y cierre del proyecto. Para una visión general de la gestión de provisión del servicio, incluidos los elementos clave de gestión de riesgos y gestión de desempeño, véase el módulo sobre administración de contratos del Manual de APP de Sudáfrica [#219, páginas 20-28] y Fortea et al. Seguimiento de una Concesión [#104], que describe el proceso de monitoreo de proyectos en España.

8 208 Guía de Referencia de Asociaciones Público-Privadas Versión 2.0 Monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento del contrato El organismo de implementación necesita asegurarse de que la parte privada cumpla con sus obligaciones en el marco de la asociación, al monitorear los resultados o estándares del servicio. Esto no implica generalmente el monitoreo detallado de la construcción, que es responsabilidad de la parte privada. En cambio, significa monitorear los indicadores de desempeño establecidos en el contrato, como se describe en la Sección 3.4.1: Requisitos de desempeño. The 4Ps Guide to Contract Management for PPPs [#229, páginas 28-36] proporciona una visión general de la gestión del desempeño del servicio (enfocada en las APP donde el Gobierno paga), y una lista de verificación de los problemas clave. Como se describe en la Sección 3.7.1: Establecimiento de estructuras de administración de contratos, el monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento del contrato suele ser la responsabilidad del gerente de contrato o equipo de gestión. Para las APP en sectores regulados, el regulador del sector puede también tomar una parte o toda la responsabilidad de monitoreo. En cualquier caso, las fuentes de información de monitoreo incluyen: Datos proporcionados por la parte privada. Normalmente, la parte privada es la responsable de proporcionar los datos de desempeño del proyecto con informes periódicos para la autoridad contratante. El contenido, formato y frecuencia de estos informes debe especificarse en el contrato. Por ejemplo, Partnerships Victoria Contract Management Guide [#20, páginas 54-55] describe cómo pueden especificarse los requisitos de generación de informes, incluidas las plantillas sugeridas para las diferentes etapas del contrato. Pueden usarse expertos independientes para realizar las verificaciones en la construcción, mantener estándares de servicio y evitar preocupaciones de sesgo en los resultados. Por ejemplo, Partnerships Victoria Contract Management Guide [#20, página 55] describe cómo los revisores independientes se usan en las etapas de construcción y entrega de servicios. Las directrices de la India sobre el monitoreo de proyectos de APP [#145, página 8] también describen el uso de un ingeniero independiente para monitorear el cumplimiento durante el diseño, construcción y operaciones. Los usuarios del servicio tienen una gran cantidad de información sobre la calidad del servicio y el predominio de fallas, a la que el Gobierno puede recurrir, estableciendo procesos de retroalimentación. Por ejemplo la 4Ps Guide to Contract Management [#229, página 33] describe que el proveedor del servicio establezca un servicio de asistencia técnica (helpdesk) como una buena práctica. Estos acuerdos deben especificarse en el contrato, como se describe en la Sección 3.4.1: Requisitos de desempeño. El organismo de implementación también debe garantizar que los mecanismos de aplicación de sanciones se implementen de forma apropiada, en base a la información de monitoreo recibida. Esto puede incluir el ajuste de los pagos (para las APP donde el Gobierno paga) siguiendo las reglas del contrato, o en casos graves, la ejecución de las garantías de desempeño. También incluye comunicación con el contratista y el monitoreo de intentos para corregir las fallas de rendimiento. Finalmente, puede incluir la identificación del momento en que se producen los eventos de incumplimiento, la intervención de los prestamistas o de la parte pública, o la terminación del contrato (véase la Sección 3.7.3: Manejo del cambio). Monitoreo y administración de las responsabilidades y riesgos del Gobierno Un elemento esencial para garantizar un buen desempeño y la provisión sostenida de los servicios bajo un contrato de APP es el monitoreo y administración de los riesgos y responsabilidades asignadas al Gobierno. Una herramienta central a menudo utilizada por los organismos de implementación a este respecto es un "plan de administración de riesgos".

9 MÓDULO 3 Implementación de proyectos de APP 209 Un plan de administración de riesgos normalmente enumera cada riesgo y las responsabilidades asociadas asumidas o compartidas por el Gobierno, además aquellos que pueden socavar la sostenibilidad de la APP (y por lo tanto llevar al riesgo de incumplimiento o bajo rendimiento). Para cada riesgo, el plan también debe identificar la información necesaria para monitorearlo y las posibles acciones para mitigar el riesgo o su impacto. Estos requisitos de información también deben ser parte de los requisitos de generación de informes definidos en el contrato. Farquharson et al. [#95, páginas ] proporcionan un extracto de ejemplo de un plan de administración de riesgos para una APP, que enumera los riesgos y para cada riesgo describe el "titular", el estado, el impacto estimado, comentarios, acciones de mitigación, fechas objetivo para la acción y el estado actual del riesgo. Este plan de administración de riesgos debe ser desarrollado por el gerente de contratos antes de iniciar el contrato y luego funcionar como un recurso y guía a lo largo de la duración del contrato. El gerente de contratos normalmente recoge de la parte privada la información de monitoreo de riesgos importante y la información externa importante (tales como las tendencias económicas), para actualizar el plan periódicamente. El gerente de contratos debe a continuación: Monitorear los indicadores frente a los niveles esperados, para identificar los riesgos emergentes. Por ejemplo, los niveles de tráfico que no suben según lo proyectado pueden indicar un riesgo de que se activará un pago por tráfico mínimo. Tomar las acciones de mitigación planificadas, donde existen riesgos que el organismo de implementación puede controlar (o asegurar que la parte privada está haciendo lo mismo). Por ejemplo, si el Gobierno es responsable de la infraestructura asociada que se está atrasando, el plan puede ser transferir la responsabilidad de esta infraestructura a un equipo de mayor nivel en el Gobierno o a la parte privada. Incluso cuando los riesgos no pueden controlarse, se consideran las posibles acciones y respuestas. Por ejemplo, si las inundaciones amenazan a las instalaciones críticas del servicio de agua, el Gobierno puede empezar a trabajar con la parte privada en una respuesta de emergencia, incluidos suministros alternativos, racionamiento y un plan de restitución del servicio. El Cuadro 3.15: Ejemplo de monitoreo insuficiente de riesgos: tranvías y trenes de Victoria proporciona un ejemplo de una gestión de riesgos deficiente, donde el monitor del contrato del Gobierno recogió la información del riesgo, pero no actuó en consecuencia. Cuadro 3.15: Ejemplo de monitoreo insuficiente de riesgos: tranvías y trenes de Victoria Las franquicias de tranvías y trenes en Melbourne, Australia, proporcionan un ejemplo de las implicancias de un monitoreo de riesgos inadecuado. El Gobierno adjudicó una serie de franquicias para el sistema de transporte urbano de la ciudad, en las que el riesgo de demanda fue principalmente asumido por las partes privadas. La demanda resultó ser mucho menor a lo esperado, con lo que se crearon dificultades financieras para las empresas. El responsable por el monitoreo del contrato por parte del Gobierno fue recibiendo información de las partes privadas, que mostraron el deterioro del desempeño financiero. Sin embargo, el responsable del monitoreo no escuchó las señales de alarma o no tomó ninguna acción correctiva. El desempeño continuó deteriorándose, hasta el punto en que la mejor opción de las partes privadas fue retirarse del contrato y el Gobierno no tuvo otra opción más que volver a negociar. Fuente: Erhardt, D. & Irwin, T. (2004) Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in Private Infrastructure Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy (Working Paper 3274). Washington, DC. Banco Mundial.

10 210 Guía de Referencia de Asociaciones Público-Privadas Versión 2.0 Los siguientes recursos proporcionan directrices adicionales y ejemplos de enfoques de administración de riesgos: El módulo sobre administración de contratos del Manual de APP de Sudáfrica [#219, páginas 20-24] describe cómo el monitoreo y la administración de riesgos debe centrarse sobre un plan de administración de riesgos. La Partnerships Victoria Contract Management Guide [#20, páginas 49-54] describe la información de monitoreo, más allá de los KPI, que el Gobierno normalmente recogerá para monitorear los riesgos para la sustentabilidad del contrato.