RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N OS/CD

Transcripción

1 ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA Lima, 14 de junio de 2012 VISTOS: Los informes N GART y N GART de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, respectivamente. CONSIDERANDO: Que, con fecha 13 de abril de 2012, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante OSINERGMIN ), publicó la Resolución OSINERGMIN Nº OS/CD (en adelante Resolución 059 ), mediante la cual se modificaron las tarifas de los Sistemas Secundario de Transmisión (en adelante SST ) y Sistemas Complementarios de Transmisión (en adelante SCT ) para el periodo mayo 2012 abril 2013, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT, contra la cual el 08 de mayo de 2012 la empresa Minera Yanacocha S.R.L. (en adelante Yanacocha ), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo. 1.- ANTECEDENTES Que, de acuerdo con lo señalado por los Artículos 8 y 42 del Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante LCE ), el sistema de precios debe ser estructurado sobre la base de la eficiencia económica. Por su parte, conforme al Artículo 20 de la Ley N 28832, el Sistema de Transmisión del SEIN está integrado por las instalaciones del Sistema Garantizado de Transmisión, del Sistema Principal de Transmisión, así como del SST y SCT; Que, de conformidad con los Artículos 43 y 44 de la LCE, las tarifas y compensaciones correspondientes a los sistemas de transmisión, deberán ser reguladas por OSINERGMIN. De forma similar, el Artículo 62 de la LCE, establece que las compensaciones del SST serán reguladas por OSINERGMIN. Asimismo, las instalaciones del SCT, se regulan considerando los criterios de la LCE, para el caso de los SST según lo dispuesto en el inciso b) del artículo 27.2 de la Ley 28832; Que, en ese sentido, mediante Resolución OSINERGMIN N OS/CD y modificatorias, se fijaron las Tarifas y Compensaciones correspondientes a los SST y SCT, las cuales se encuentran vigentes; Que, por otro lado, el Artículo 139 del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N EM, establece en su literal f), los criterios a considerar en la Liquidación Anual de las Instalaciones del SST y SCT que son remunerados por la demanda y que el procedimiento de detalle será establecido por OSINERGMIN. Por su

2 parte, el último párrafo del numeral I) del literal b) del mencionado Artículo 139, prevé que cuando alguna de las instalaciones del SST sea retirada de operación definitiva, OSINERGMIN establecerá el procedimiento para reducir en un monto proporcional al Costo Medio Anual de la referida instalación respecto del Costo Medio Anual del conjunto de instalaciones que pertenecen a un determinado titular de transmisión; Que, a fin de dar cumplimiento a las citadas disposiciones, mediante Resolución OSINERGMIN N OS/CD, se aprobó la norma Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y/o SCT (en adelante Procedimiento ); Que, luego de cumplir con las etapas del Procedimiento, con fecha 13 de abril de 2012, OSINERGMIN publicó la Resolución 059, contra la cual, con fecha 08 de mayo de 2012, Yanacocha, interpuso recurso de reconsideración. La recurrente subsanó los requisitos de admisibilidad que habían sido observados mediante Oficio N GART, con fecha 16 de mayo de Asimismo, OSINERGMIN convocó a una Audiencia Pública para que las instituciones, empresas y demás interesados que presentaron recursos de reconsideración contra la Resolución, pudieran exponer el sustento de sus respectivos recursos, la misma que se realizó el 18 de mayo de EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, Yanacocha solicita que OSINERGMIN reconsidere la Resolución 059, por considerar que: Que, se corrija la asignación de responsabilidad del pago del peaje del SST de Conenhua (L-2260 Trujillo Norte - Cajamarca Norte) definido por OSINERGMIN como "Exclusivo al Cliente Libre Yanacocha", debido a que dicho sistema, no sólo sirve al cliente libre Yanacocha, sino a otros clientes libres como i) Gold Mill, ii) Gold Fields La Cima, iii) Clientes del mercado regulado de Hidrandina S.A. y iv) Clientes del mercado regulado de Electronorte S.A.; Que, en lo que se refiere al peaje del SST de Conenhua, se recalcule el resultado de la liquidación de Conenhua, hasta febrero de 2012, considerando la energía retirada por todos los usuarios que realmente hacen uso del SST de Conenhua, en los puntos de suministro que corresponda, y que de este modo se corrija el resultado del Peaje Recalculado vigente desde Mayo 2012 a Abril 2013 (Artículos 4 y 5 de la Resolución 059); 2.1 Sobre la solicitud de corrección de la asignación de responsabilidad de pago del SST de Conenhua SUSTENTO DEL PETITORIO Que, la recurrente solicita se reconozca, fiel a la realidad, el hecho que su SST 220, no sólo es usado para el suministro de energía al Cliente Libre Yanacoha, sino también al Cliente Libre Gold Fields La Cima y a Clientes del mercado regulado de las empresas distribuidoras Hidrandina y Electronorte, que se han ido incorporando; Página 2

3 Que, Yanacocha, como antecedente señala que el SST 220 de Conenhua, fue concebido en el año 1999, ya que consideró importante financiar la construcción de dicha línea para asegurar la expansión de su proyecto minero. Indica que, en el año 2004, Hidrandina se conectó a la barra MT 10 kv SE Cajamarca Norte con consumos desde abril En mayo de 2006, se puso en servicio la Línea 6046, de propiedad de Hidrandina, con la finalidad de tener un respaldo de suministro de energía para Cajamarca. Señala que se dictó un mandato de Conexión a favor de la empresa Gold Fields La Cima, y se ha dispuesto que Hidrandina efectúe la instalación de un transformador en la SE Cajamarca Norte de la SST 220 para la atención de parte de su demanda. Yanacocha, muestra en un cuadro la energía que hace uso al SST 220, adicionalmente a la demanda de Yanacocha; Que, Yanacocha explica que el Artículo 62 de la LCE, establece que las compensaciones y los peajes por el uso de las redes del SST serán reguladas por OSINERGMIN. Por su parte, indica que, el Artículo 139 del Reglamento de la LCE, establece que las compensaciones y las tarifas de transmisión a que se refieren los artículos 42 y 62 de la LCE, y el Artículo 27 de la Ley 28832, serán fijadas por OSINERGMIN, teniendo en cuenta los criterios normativos; Que, la recurrente menciona que el citado Artículo 139 dispone que cuando una demanda sea atendida de forma exclusiva por instalaciones del SST, o una generación sea atendida en forma exclusiva por instalaciones del SST, se le asignará a dicha demanda o generación el 100% del pago. Indica que en lo relativo a la Determinación de Peajes se indica que las instalaciones asignadas a la demanda, se agruparán por áreas a ser definidas por OSINERGMIN y que para cada área se determinará un Peaje único por cada nivel de tensión; Que, Yanacocha resalta que si bien la LCE prevé en su artículo 33 que los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, queda claro que tal obligación exige que el uso debe ser resarcido por dichos terceros asumiendo los costos de ampliación en caso fuere necesario y la compensaciones de acuerdo al Reglamento; Que, Yanacocha indica que el régimen exclusivo para el pago, no tiene sustento en las normas vigentes ni en la realidad de la operación. Explica que si bien, al momento de dictarse la Ley 28832, el SST de Conenhua estaba siendo retribuida solo por Yanacocha, posteriormente, en base al libre acceso, se han conectado otros usuarios. En tal sentido, expresa la recurrente, la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley 28832, señala que debe mantenerse el criterio y la distribución existente al momento de entrada en vigencia de la referida norma; Que, la recurrente expresa que si bien la normativa no señala en forma específica el tratamiento para algún nuevo cliente que se conecte a una línea SST posteriormente a la emisión de la Ley 28832, ello no significa que no existan normas legales que deban observarse, tal es el caso del Artículo 33 de la LCE. Manifiesta que una de las tareas del Estado es la no aplicación de precios discriminados que no estén relacionados con costos diferenciales en la provisión de un servicio, caso contrario, sería una conducta sancionable por el derecho de defensa de la competencia; Página 3

4 Que, Yanacocha sostiene que la interpretación aislada de las normas conduce al Regulador a crear inexistentes condiciones de Free Riders en la transmisión, correspondiendo que OSINERGMIN interprete la normativa del sector, conforme a su naturaleza y genere confianza para los agentes y usuarios del mercado. Por tal motivo, Yanacocha argumenta que el Artículo 33 de la LCE guarda absoluta concordancia con los Artículos 62 y 139 del mismo cuerpo normativo y con la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley 28832; Que, de esta forma, según indica Yanacocha, OSINERGMIN debe interpretar que la proporción a que se refiere la Ley es entre Usuarios y Generadores, es decir si está siendo pagada por Usuarios y no existen Generadores, la proporción es 100% de pago por los Usuarios, no especificándose que solo sea aplicado al Usuario existente a esa fecha, sino que se mantiene la proporción en que se venía pagando a esa fecha, asimismo se mantiene el criterio en la distribución al interior del conjunto de usuarios; Que, sostiene Yanacocha, que OSINERGMIN no cumple adecuadamente con el Principio de No Discriminación contenido en el Artículo 6 de su Reglamento General. Asimismo, según argumenta la recurrente, OSINERGMIN al efectuar anualmente una liquidación, debe cumplir con revisar que no se ocasione que los agentes, se vean incursos en desventaja frente a otros, como es el caso de Yanacocha, frente a otros usuarios que justifican el uso del SST de Conenhua sin efectuar el reconocimiento o pago por el uso. Que, considera, que si bien la regulación tarifaria se efectúa en periodos de 4 años, ello no implica que OSINERGMIN como ente regulador, en cada acción regulatoria, como lo es la liquidación, no tenga en cuenta sus principios de acción, ya que OSINERGMIN está obligada a aplicar la normativa vigente ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, OSINERGMIN en uso de las facultades y funciones le compete fijar las compensaciones y peajes por las redes de los Sistemas Secundarios de Transmisión, para lo cual, se llevó a cabo cada una de las etapas del Procedimiento para la fijación de Tarifas y Compensaciones para el Sistema Secundario de Transmisión y Sistema Complementario de Transmisión. El Procedimiento en su conjunto, otorgó a los interesados, en diversas etapas, la posibilidad de proponer, comentar, sugerir, observar y finalmente impugnar la decisión final de OSINERGMIN, la cual se materializó a través de la Resolución OSINERGMIN N OS/CD y la Resolución OSINERGMIN N OS/CD, en donde se fijaron las Tarifas y Compensaciones de los SST y SCT para el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2009 y el 30 de abril de 2013; Que, en la Resolución OSINERGMIN N OS/CD publicada el 19 de diciembre de 2009, fue donde se le asignó al SST de Conenhua el carácter de Sistema Exclusivo al Cliente Libre Yanacocha, y de considerarlo, Yanacocha tuvo la oportunidad de impugnar tal decisión, y argumentar, como señala Página 4

5 ahora, la existencia de los clientes como Hidrandina (2005), Golds Fields (2007) y como consecuencia de esta última conexión, la existencia de, en ese momento, futuros Sistemas de Electrificación Rural de Electronorte. Sin embargo, la recurrente, no impugnó ni la tarifa fijada, ni la asignación de la responsabilidad; Que, actualmente, el objeto de la Resolución 059, consiste en la liquidación anual de los ingresos SST y SCT, en donde OSINERGMIN revisa los ingresos de los titulares de transmisión, a efectos de reajustar los peajes, de modo que, con dichos reajustes lo recaudado o pendiente de recaudar por parte de los concesionarios, sea lo que le corresponde, de acuerdo a lo fijado mediante Resoluciones OSINERGMIN N OS/CD y N OS/CD. Es decir, en el presente procedimiento, importa para OSINERGMIN que el titular de transmisión reciba y/o recaude el Costo Medio Anual que fue previamente fijado, caso contrario, deberá realizar los ajustes necesarios. Que, es oportuno advertir que el Procedimiento de Liquidación se realiza conforme a lo previsto en el literal f) del Artículo 139 del Reglamento de la LCE, respecto del cual se verifica que el extremo del recurso de Yanacocha, materia de análisis, no discute ninguno de los conceptos a que se refiere el citado literal f), por lo tanto, no se aboca a la decisión dispuesta en la Resolución 059, sino cuestiona la responsabilidad del pago preestablecida en la Resolución OSINERGMIN N OS/CD del cual no es objeto la Resolución 059; Que, en este punto debemos señalar que la Resolución OSINERGMIN N OS/CD, al atender similar pedido, encargó a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria que analice la situación que ahora expone Yanacocha e informe el resultado al Consejo Directivo, a fin de determinar la situación de los nuevos usuarios y la correspondencia de pago y/o forma de pago de éstos; Que, sobre este punto, mediante Informe N GART presentado el 25 de octubre de 2011, la GART analizó e informó al Consejo Directivo de OSINERGMIN que la Resolución 184, modificada por Resolución 279, se ha constituido en un acto firme 1, de conformidad con lo señalado en el Artículo 212 de la LPAG, al haberse agotado la vía administrativa y no haber sido recurrida en vía judicial, habiendo prescrito a la fecha el plazo para interponerlo. Incluso, el plazo para declarar su nulidad de oficio, en el supuesto negado que se pretendiera hacerlo, ha prescrito; por lo que no existe vía legal para revisar dichas resoluciones, siendo de obligatorio cumplimiento por la administración y por los administrados; Que, adicionalmente, de conformidad con el numeral III) del literal d) del 1 Morón Urbina define al Acto Firme como aquel que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción, añade el citado autor que vencidos estos plazos, el administrado queda sujeto a éstos actos, sin poder alegar petitorios reclamaciones o instrumentos procesales análogos. Página 5

6 Artículo 139º del RLCE, las tarifas y compensaciones de los SST y SCT se fijan para un periodo no menor de cuatro años. En consecuencia, las tarifas, compensaciones y las asignaciones aprobadas mediante la Resolución 184, modificada por la Resolución 279, tienen vigencia hasta el año 2013, debiendo mantenerse indemnes, salvo por los respectivos procesos de Liquidación Anuales establecidos en la legislación aplicable; Que, finalmente el Informe N GART concluye que habiéndose fijado los peajes y compensaciones de los SST y SCT por un periodo de 4 años, sin que exista una modificación normativa que lo autorice, no es posible hacer una revisión o modificación hasta el año 2013, lo que no vulnera la función reguladora de OSINERGMIN; por lo que la inclusión de nuevos usuarios es un tema que debe ser analizado y abordado en el procedimiento de regulación para el siguiente periodo tarifario, que comprende los años 2013 a 2017; Que, es de notar que con fecha 22 de mayo de 2012, se publicó el Decreto Supremo N EM que modificó el Artículo 139 del Reglamento de la LCE, agregando mediante su Artículo 4, el numeral VIII) en el literal e) del Artículo 139 del Reglamento de la LCE, permitiendo a OSINERGMIN establecer la responsabilidad de pago en proporción a la demanda de los usuarios libres que venían pagando las instalaciones del SST a la fecha de entrada en vigencia de la Ley y de los terceros que se conecten, bajo el criterio de eficiencia económica. Sin embargo, el propio Artículo 6 del Decreto Supremo N EM, dispone un período de vacatio legis, señalando que las modificaciones contenidas en el Artículo 4 y 5, entrarán en vigencia a partir de la próxima regulación que se efectúe, esto es, en concordancia con el análisis de OSINERGMIN, deberá ser revisado en la regulación para el periodo ; Que, retomando lo expuesto por Yanacocha en su recurso, resulta evidente que sus argumentos sobre este punto, no se centran en la Liquidación Anual de los ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de los SST y SCT, sino más bien pretende que se califique la SST de Conenhua de una manera distinta a la que se le calificó con las Resoluciones OSINERGMIN N OS/CD y N OS/CD; Que, al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 206 y 212 de la LPAG, no cabe impugnación de actos firmes ni consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, constituyéndose, entonces, como actos firmes las Resoluciones OSINERGMIN N OS/CD y N OS/CD. En tal sentido, si el tema reclamado por el administrado quedó administrativamente como Cosa Decidida y, posteriormente, como un Acto Firme 2, no puede ser objeto de impugnación; 2 Sayagués sostiene que el acto puede ser impugnado mediante los recursos administrativos que el derecho establece: "La interposición de los recursos obliga a la administración a dictar un pronunciamiento confirmando, modificando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra final de la administración sobre la cuestión planteada. con lo cual el acto adquiere carácter definitivo. Igualmente el acto adquiere carácter definitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos". Página 6

7 Que, OSINERGMIN, conforme se ha expuesto, al emitir sus decisiones se ciñe a lo previsto en las normas aplicables, atendiendo además los principios que regulan su accionar, no siendo correcto responsabilizar a OSINERGMIN de aspectos que escapan de su competencia normativa, o aquellos que son consecuencia de la falta de impugnación de los interesados; Que, en consecuencia, el recurso de reconsideración de Yanacocha, deberá ser declarado improcedente, toda vez que, se cuestionan aspectos constituidos como actos firmes y decididos por OSINERGMIN, y conforme al mandato explicito del Artículo 139 del Reglamento de la LCE, la regulación de las tarifas y compensaciones de los SST y SCT se efectúa cada 4 años, de manera tal que la siguiente regulación regirá desde el 1 de mayo de 2013, siendo en dicha oportunidad que OSINERGMIN podrá, si fuera el caso, efectuar revisiones respecto a asignaciones de pago, tomando en consideración la reciente modificación del citado Artículo 139 mediante Decreto Supremo N EM; 2.2 Sobre la solicitud de recalcular el saldo de liquidación considerando la energía realmente retirada a través del SST de CONENHUA SUSTENTO DEL PETITORIO Que, la recurrente solicita que en lo que se refiere al peaje del SST de Conenhua, se recalculen los valores ya liquidados hasta febrero de 2012 en base a la energía retirada por todos los usuarios que utilizan las instalaciones del SST de Conenhua, que son clientes libres y regulados de de: i) Gold Mill, ii) Gold Fields La Cima, iii) Hidrandina y iv) Electronorte,, en los puntos de suministro que corresponda, y que de este modo se corrija el resultado del Peaje Recalculado vigente desde Mayo 2012 a Abril 2013 (Artículos 4 y 5 de la Resolucion); ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que en relación a la solicitud de recálculo del peaje del SST de Conenhua considerando toda la energía de los clientes que retiran energía a través de dicho sistema. Al respecto, se verifica que la recurrente en realidad cuestiona y requiere la modificación de la Asignación de la Responsabilidad de Pago de los SST y SCT, pedido que fuera analizado en el numeral de la presente resolución. Que, en consecuencia, por los mismos, fundamentos expuestos en el numeral citado, este extremo del recurso debe declararse improcedente. Que, finalmente, se han expedido los informes N GART y N GART de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere Página 7

8 el Artículo 3º, numeral 4, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº PCM; en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N PCM; en el Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N EM; en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas. RESUELVE: Artículo 1.- Declarar improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Minera Yanacocha S.R.L. Yanacocha, contra la Resolución OSINERGMIN N OS/CD; por las razones señaladas en el numeral 2 de la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2.- Incorpórese los Informes N GART y N GART, como parte integrante de la presente Resolución. Artículo 3.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los Informes a que se refiere el artículo precedente en la página Web de OSINERGMIN: JESÚS TAMAYO PACHECO Presidente del Consejo Directivo Página 8