Hart explica que verse obligado es la manera en que describiríamos una situación en la que, dadas las circunstancias, algunos cursos de acción se

Transcripción

1 Hart explica que verse obligado es la manera en que describiríamos una situación en la que, dadas las circunstancias, algunos cursos de acción se presentan como especialmente poco atractivos. Como esos cursos de acción son poco atractivos o muy costosos para el agente, en los hechos el curso de acción alternativo se le impone. Así, si el asaltante amenaza al cajero del banco diciéndole la bolsa o la vida, el cajero todavía tienen ante sí dos cursos alternativos de acción, entregar o no entregar el dinero. Pero la amenaza del asaltante hace que uno de esos cursos de acción se haga extraordinariamente más costoso para el cajero que el otro. En esas circunstancias, el cajero se ve obligado a entregar el dinero. Tener una obligación, por su parte, es una expresión que describe una situación totalmente distinta: una situación en la que el agente es el destinatario de una norma que le impone una obligación. El agente tiene una obligación incluso cuando no tiene razón alguna para temer las consecuencias que se sigan de su incumplimiento, porque la obligación a que la expresión hace referencia existe en virtud de la existencia y aplicabilidad de la norma. La distinción es importante porque en ella está contenida la crítica principal que Hart

2 hace a la teoría simple: esa teoría, al pretender reducir el derecho a la facticidad, reduce la noción de tener una obligación a la de verse obligado. Así, las normas jurídicas son mandatos del soberano, y que una persona esté obligada quiere decir precisamente que la amenaza de la sanción hace poco atractivo el curso de acción que incumple el mandato. Esta manera puramente fáctica de entender la noción de obligación es manifiestamente insuficiente, y es de hecho el problema que según Hart está en el origen de todas las objeciones a la teoría simple. Su solución es entender que la noción jurídica de obligación no es una noción fáctica (verse obligado) sino una noción normativa, es decir, una noción que supone que las normas existen y pueden crear obligaciones. Supone también que la observación de que alguien tiene una obligación no es una observación sobre la facticidad de la situación en la cual esa persona se encuentra, sino de la validez y aplicabilidad de normas al caso de ella. La teoría simple entiende que la soberanía es jurídicamente ilimitable. Es decir, que el derecho no es el tipo de cosa que puede vincular al soberano. Ello porque el derecho es la voluntad del soberano, y nadie puede vincularse únicamente por su propia voluntad. Esto porque cualquier acción en contrario de una voluntad previamente declarada implicaría un cambio en la voluntad, es decir, una redefinición del derecho. Para el soberano, entonces, la acción ilícita es imposible, porque cualquier acción contraria a un mandato anterior redefiniría el mandato. Y si toda acción contraria a la regla modifica la regla, entonces no hay regla.

3 Hart cree que la idea de que un sistema jurídico se caracteriza porque en él siempre hay un soberano jurídicamente ilimitado es simplemente incorrecta; no calza con la observación de los sistemas jurídicos desarrollados, en que esas obligaciones existen habitualmente. La explicación para el error de la teoría simple es la facticidad a la que ella reduce el término de soberanía, como todos los otros elementos centrales de la teoría. Una vez que la idea de un soberano que se define fácticamente como quien es habitualmente obedecido y no obedece habitualmente a nadie, es reemplazada por la idea de potestades creadoras de normas conferidas por reglas secundarias, entonces resulta evidente que esas reglas secundarias pueden especificar qué competencia tiene cada autoridad. La necesidad de un soberano desaparece, y ella es reemplazada por la noción de potestades. Y esas potestades están jurídicamente configuradas, por lo que pueden perfectamente ser limitadas. Por eso es también importante destacar que cuando Hart se refiere a las limitaciones jurídicas del soberano no está pensando en reglas que le impongan obligaciones, sino más bien en el aspecto negativo de reglas de competencia: al especificar para qué tiene cada autoridad competencia, se especifica negativamente cuáles son los casos para los cuales la autoridad es incompetente. La comprensión moderna de derecho lo entiende como artificial, es decir, como algo que es puesto en el mundo por decisión de los seres humanos. Esta comprensión se opone a la comprensión pre-moderna, que entiende al derecho como natural, como el desarrollo de la

4 racionalidad intrínseca de las relaciones humanas. El paso a una comprensión moderna significó que muchas de las afirmaciones que los juristas medievales hacían respecto del derecho empezaron a ser vistas como totalmente falsas, como mistificaciones. El positivismo jurídico es la explicación teórica de un derecho que se entiende a sí mismo como artificial, puesto. La primera versión de una teoría positivista del derecho se enfrentó al problema de cómo explicar la normatividad del mismo si este era artificial. Es decir, si lo que hay en el origen del derecho es la decisión de alguien, cómo esa decisión, que es un hecho, puede fundar una norma? Pareciera que la única posibilidad de entender que esa decisión creaba normas era entender que estaba autorizada por una norma anterior. Pero como se trataba, por hipótesis, de la primera norma creada, esa norma anterior debía ser no creada, natural. Es decir, para ofrecer una explicación del derecho que estuviera libre del discurso del derecho natural la primera versión del positivismo jurídico entendió que debería prescindir de la idea de normatividad en el derecho, y dar por eso una explicación puramente fáctica al mismo. La crítica de Hart al positivismo de lo que él llama la teoría simple se enfoca en este punto. Hart muestra por qué una explicación puramente fáctica del derecho es notoriamente insuficiente, y mediante la idea de reglas como prácticas logra mostrar que para fundar la normatividad del derecho no es necesario recurrir a la idea de derecho natural. Es posible que una práctica social sea normativa, cuando tenga aspecto interno, es decir, cuando los participantes de esa práctica la usen como una regla, como una guía de la conducta propia y ajena y reaccionen críticamente a la conducta desviada.

5 La regla de reconocimiento es una de las reglas secundarias que Hart caracteriza. Las reglas secundarias son reglas que se refieren a las demás reglas. La regla de reconocimiento especifica las condiciones que las demás reglas del sistema jurídico deben satisfacer para formar parte de dicho sistema. En otras palabras, ella fija los límites del derecho. Al reconocer las otras reglas, las valida: esto quiere decir que las demás reglas del sistema son válidas en virtud de la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento es una regla social. Esto quiere decir que ella no es válida (no pertenece al sistema en virtud de haber sido reconocida por una regla de reconocimiento, porque esto evidentemente implicaría un regreso al infinito), sino existe de hecho (cuando existe). Su existencia es la existencia de la práctica social respectiva. En general, las reglas sociales existen cuando hay, entre los participantes de la práctica, una conducta convergente (aspecto externo) y además ellos entienden que esa convergencia responder a una exigencia, a un deber. Esto se muestra en que los participantes usan la regla como guía de la conducta y se evalúan y critican recíprocamente cuando ella no es seguida (aspecto interno). Lo peculiar de la regla de reconocimiento, frente a las demás reglas sociales, es que el caso normal es que el aspecto externo y el interno deban ser mostrados por todos los participantes. Pero en el caso de la regla de reconocimiento estos dos requisitos se separan: la regla de reconocimiento supone, en cuanto al aspecto externo, que los súbditos en general adecuarán en general su conducta a las exigencias de las

6 reglas reconocidas, y en cuanto al aspecto interno, que los funcionarios del sistema entenderán que ellos deben reconocer las reglas que satisfagan esas condiciones, y criticarán la deviación cuando ella ocurra. De la caracterización de lo especial de la regla de reconocimiento recién ofrecida se sigue el criterio de existencia de ella misma: una regla de reconocimiento existe cuando las normas que ella reconoce son en general obedecidas por los súbditos (aspecto externo) y cuando los funcionarios la usan como guía de su conducta y criterio de evaluación de la conducta propia y ajena.