2. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 7/2011 QUE AFECTAN AL REAL DECRETO-LEY 5/2005

Transcripción

1 Newsletter Modificaciones en el sistema concursal español Reformas introducidas por la Ley 7/2011 de 11 de abril 1. INTRODUCCIÓN El pasado 12 de Abril se publicó en el BOE la Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Quinta de la referida Ley, ésta, salvo aspectos que no son objeto de la presente nota, entrará en vigor el 1 de Julio del MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 7/2011 QUE AFECTAN AL REAL DECRETO-LEY 5/2005 En cuanto al Real Decreto-ley 5/2005, la Ley 7/2011 ha procedido a la modificación de los siguientes artículos o apartados de dicho Real Decreto-ley: la letra c) del apartado 1 del art.- 4, la letra c) del apartado 2 del art.- 5, el apartado 1, el primer párrafo del apartado 2 y el apartado 3 del art.- 6, el art.- 8, los apartados 1 y 3 del art.- 9 el art.- 10, los apartados 1, 3 y 4 del art.- 11, el apartado 5 del art.- 15; y el art Además se han añadido los siguientes apartados: un último párrafo al art.- 2, una nueva letra c) al art.- 7, un apartado 5 al art.- 9, una letra c) al apartado 2 del art.- 11; y un nuevo apartado 3 al art Finalmente, se ha suprimido el apartado 5 del art.- 11 del Real Decreto-ley 5/

2 3. IMPACTO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 7/2011 EN LA LEGISLACIÓN CONCURSAL En esta breve nota procederemos a exponer y comentar las modificaciones que ha sufrido el Real Decreto-ley 5/2005 y que tendrán especial relevancia en el régimen concursal español. No pretendemos, por tanto, un análisis exhaustivo, ni tan siquiera general, de todas las modificaciones introducidas mediante la Ley 7/2011, que son varias y amplias. A) Necesidad de la existencia de fraude de acreedores para ejercitarse la acción de reintegración El apartado 5 del artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2005 ha sido modificado de tal forma que las garantías financieras (cuya definición también se ha ampliado para incluir los derechos de crédito) o la aportación de éstas, formalizadas o aportadas con anterioridad a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, solamente serán rescindibles por la administración concursal, al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal, si ésta demuestra que dichas garantías financieras se otorgaron en fraude de acreedores. Ello supone que no bastará, como hasta ahora, con que la administración concursal demuestre únicamente el perjuicio, sino que deberá demostrar, además, el fraude de acreedores. Estamos, por tanto, limitando la posible rescisión de las garantías financieras a una versión de la acción pauliana, con un plazo de prescripción de dos años. Siendo así las cosas, cabe preguntarse si dicha acción pauliana, regulada en el artículo del Código Civil, ha quedado, de facto, también derogada. No se ha modificado, sin embargo, el artículo 16.3 del Real Decreto-ley que establece que las operaciones financieras o el acuerdo marco son reintegrables si la Administración Concursal demuestra el perjuicio en dicha contratación. Por tanto, en el caso de otorgamiento de garantías financieras será necesario que la Administración Concursal pruebe el fraude de acreedores. Sin embargo, en el caso de operación financiera garantizada deberá probar, solamente, el perjuicio. La Ley 7/2011 parte de la definición de garantía financiera establecida previamente y lo amplía a derechos de crédito. Sin embargo, no aclara si en caso de garantías reales pero no financieras 1 deberá aplicarse, por analogía, el artículo 15.5 que exige que la Administración Concursal pruebe el fraude de acreedores, o si por el contrario será de aplicación la norma general establecido en el artículo 71 de la Ley Concursal, donde, dependiendo del motivo alegado para la reintegración, no debe probar dicho fraude ni perjuicio. No se trata ésta de una cuestión baladí. Así, en varios concursos los administraciones concursales, debido al transcurso de los dos años de la acción del artículo 71 de la LC, pero no de los cuatro años de la acción pauliana, han hecho uso de ésta con el fin de proteger los intereses de la masa. B) Cálculo de la indemnización en caso de acción resolutoria según los términos del acuerdo marco El artículo 13 de la Ley 7/2011, otorga una nueva redacción al artículo 16 del Real Decreto-ley 5/ Un ejemplo claro puede ser una hipoteca sobre bien inmueble en garantía de operación financiera. 2

3 Entre otros aspectos, se añade al apartado 1 un nuevo párrafo aclarando que, en caso de ejercicio de la acción resolutoria de un acuerdo marco, la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la LC se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo marco. Aunque de acuerdo con nuestra experiencia no es éste el extremo que hasta la fecha ha sido fuente de controversias litigiosas, su aclaración evitará precisamente que dicha litigiosidad se produzca con el consiguiente riesgo de que se den interpretaciones jurisprudenciales alejadas del texto del contrato marco que pactaron las partes libremente. C) Aplicabilidad del Real Decreto-ley 5/2005 independientemente de la existencia de una o más operaciones financieras El apartado 2 del artículo 16 ha sufrido una modificación pequeña pero, a nuestro parecer, esencial dada la reciente jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha servido de fundamentación de varios Jueces de lo Mercantil. Nos referimos concretamente a la Sentencia 51/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de Febrero. De acuerdo con dicha sentencia: La aplicación del art. 16 RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del art. 5 RDL 5/2005, y éste acuerdo requiere una pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por este acuerdo de compensación contractual. El art. 5.1 RDL 5/2005, cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este. De este modo, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. En nuestra opinión, en ningún lugar de, por ejemplo, los Contratos Marcos de Operaciones Financieras (CMOF) o el ISDA Master Agreement del 2002, se establece la exigencia de que el mismo ampare más de una operación, o que quede resuelto en caso de que solamente ampare una operación, por lo que debe ser posible un CMOF con una sola operación 2. En nuestra opinión la interpretación jurisprudencial seguida hasta ahora por algunos jueces de lo Mercantil y la Audiencia de Barcelona podía causar una seria e importante inseguridad jurídica al no poder determinar qué legislación sería de aplicación. Veamos un ejemplo ilustrativo: Supongamos que, a la fecha de la firma del CMOF, se otorgaron dos Operaciones de Derivados, un COLLAR y un SWAP, estando el SWAP garantizado mediante una garantía financiera consistente en una prenda de valores. El COLLAR tendría como fecha de vencimiento 18 meses después de su otorgamiento, y el SWAP 24 meses después de su otorgamiento. A fecha de otorgamiento del COLLAR y el SWAP, la 2 Se utiliza el término en plural, precisamente porque el singular quitaría de todo sentido a un acuerdo marco, ya que cada operación necesitaría de un acuerdo marco. Sin embargo, el uso del plural, permite que un acuerdo marco ampare una o varias operaciones financieras mientras esté en vigor. 3

4 garantía financiera cumpliría con los requisitos exigidos por el Real Decreto-ley 5/2005. Estaría bien constituida y, entre otras ventajas, al tratarse de una prenda de valor, el bien pignorado podría ser substituido y, salvo que se demuestro el fraude de acreedores, dichas garantías financieras no podrán anularse. En caso de que el Real Decreto-ley 5/2005 se aplique en cualquier caso, independientemente de si estamos ante una o varias operaciones, el mismo seguirá siendo de aplicación, tras el vencimiento del COLLAR. Sin embargo, si el referido Real Decreto ley solamente fuera de aplicación en caso de existir una pluralidad de operaciones, las referidas garantías financieras pasarían a adolecer de varios vicios en la constitución de las mismas, dado que no se habrían otorgado en escritura pública, y en caso de concurso el perjuicio de acreedores podría presumirse iuris et de iure o iuris tantum, según las circunstancias. Si posteriormente, y al amparo del mismo CMOF, se otorgara otra nueva operación, al haber nuevamente dos operaciones, volvería, según esta doctrina, a ser de aplicación el referido Real Decreto ley, y la obligación, por ejemplo, de que la garantía constara en escritura pública, volvería a desaparecer, y el perjuicio de acreedores nuevamente a tener que demostrarse. Ello no ocurre en caso que el Real Decreto-ley 5/2005 se aplique en cualquier caso, independientemente de si estamos ante una o varias operaciones. Si fuera declarado el concurso de una de las parte y se resolviera el contrato, entonces sería posible, si se optara por la resolución anticipada, la creación de una obligación jurídica única (tras, en su caso, las correspondientes compensaciones) que abarcara todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo. Obviamente, si sólo siguiera una operación en vigor, el saldo neto sería el de esa operación, y si existiera más de una, ambas deberían netearse, siempre que la parte cumplidora adoptara la decisión de resolver anticipadamente el contrato. La modificación del párrafo segundo del artículo 16, termina con dicha interpretación jurisprudencial al establecer que se incluirá como crédito o deuda de la concursada exclusivamente el importe neto de la operación u operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él. Parece por tanto aclararse y ponerse fin a dicha interpretación. D) Crédito concursal o contra la masa según la causa de resolución anterior o posterior al concurso El segundo párrafo del apartado 2 del artículo 16, introduce un nuevo párrafo que entendemos esencial a la hora de esclarecer e interpretar adecuadamente el Real Decreto-ley 5/2005 y la clasificación del crédito resultante del neteo como crédito concursal o contra la masa. Se incluirá como crédito concursal el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual, si el acuerdo marco fuera resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación de concurso de una parte, o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración. Se incluirá como crédito con cargo a la masa el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual, si el acuerdo marco fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración de concurso. 4

5 La nueva redacción refleja de este modo, aunque parcialmente, las directrices en su día suscritas por los jueces de lo Mercantil de Barcelona en el Seminario de los Jueces de Mercantil de 21 de Enero y 1 de Febrero de 2010, con matices importantes. Sin embargo, entendemos que difiere en cuanto, de haberse producido incumplimientos anteriores a la declaración de concurso, ello no será causa suficiente para que, en caso de resolución del contrato o acuerdo marco, el importe neto se considere como crédito concursal. A diferencia de las directrices anteriormente mencionadas, es posible resolver, aún y haberse producido incumplimientos anteriores, por cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración. En dicho caso, el crédito será contra la masa. Los acuerdos marco, por ejemplo el CMOF o el 2002 ISDA Master Agreement, entre otros, otorgan el derecho pero no la obligación de resolver anticipadamente en caso de incumplimiento de las partes contractuales, salvo que se haya pactado expresamente lo contrario. Este derecho contractual se otorga a la parte no incumplidora, es decir, aquella que no está en concurso. Sin embargo, el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 61 de la Ley Concursal, permite a la administración concursal en caso de suspensión y a la concursada en caso de intervención solicitar la resolución de los contratos si lo estimaran conveniente en interés del concurso. Si no lo estiman conveniente, entonces deberemos presumir y entender que el mantenimiento de la operación u operaciones amparadas por el acuerdo marco, son en interés del concurso. De no realizarse dichas actuaciones, cuando las mismas fueran necesarias, podrían con su no hacer, estar perjudicando la masa. El motivo principal para no resolver es que el saldo resultante del close out netting que puede ser en el momento de la declaración del concurso superior al saldo que puede resultar pasado un determinado periodo, debido a la evolución del producto financiero subyacente. Parece por tanto una interpretación razonable, en beneficio de todas las partes, incluyendo la masa, y de acuerdo con los términos del artículo 16 del Real Decreto-ley 5/2005 entender que si no se resuelve la operación u oper aciones sujetas al acuerdo marco por entender todas las partes implicadas que el mantenimiento de las mismas es en interés del concurso, cualquier crédito generado con posterioridad a la declaración del concurso deberá considerarse como un crédito contra la masa. Amadeu Blasco Muñoz Socio / Codirector Unidad Concursal Eversheds Lupicinio Socio / Codirector Unidad Concursal!"!# 5

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