Doctrina Contencioso, Público y Regulatorio

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1 LA PROBLEMÁTICA DE LOS SWAPS EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES GUILLERMINA ESTER RODRÍGUEZ Socia del Área de Contencioso, Público y Regulatorio PEREZ-LLORCA gester@perezllorca.com Tel: (+34) Fax: (+34) En el presente artículo abordaremos un tema de rabiosa actualidad en nuestros tribunales mercantiles. Mucho se ha discutido y se está discutiendo sobre los contratos de instrumentos financieros derivados y, dentro de este tipo de contratos, sobre los swaps de tipo de interés o contratos de permuta financiera de tipos de interés. La contratación de estos productos tuvo su apogeo en los últimos años durante el período de subida continua de los intereses. Tanto empresas como particulares (en este artículo únicamente nos centraremos en el ámbito de swaps suscritos por empresas) suscribieron este tipo de contratos en la época de escalada de los tipos de interés sin tener en cuenta cuáles serían las consecuencias del contrato en un escenario de bajada de los tipos de interés. Asimismo, la contratación de estos productos se realizó principalmente para cubrir una operación de pasivo y como mecanismo de protección frente a esa subida del Euribor, pero también como mera inversión. Llegó la crisis a finales del 2008 y con ella un escenario de continua bajada de los tipos de interés. Ocurrió entonces que en un escenario de tipos de interés bajo, en cumplimiento del contrato, la cantidad resultante de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal 1 resulta a favor de la entidad bancaria, esto es, es la empresa quien debe abonar a la entidad bancaria el saldo resultante de la liquidación. Este panorama de bajadas de tipos de interés ha dado lugar a un volumen de litigiosidad notable relacionado con los swaps en los últimos años. Como no podía de ser de otra manera, esta litigiosidad se ha extendido también al ámbito concursal, donde la problemática relativa a los swap se agudiza y ha dado lugar a una discusión sobre la propia naturaleza del swap. Algunas de las principales cuestiones sobre las que existe polémica sobre los swaps en el ámbito concursal son: (i) la calificación que corresponde a los créditos derivados de swaps; (ii) bajo qué condiciones se produce la terminación del swap en el concurso; y (iii) el tratamiento de la reintegración concursal en este ámbito. Analizaremos estas cuestiones en este artículo. Al hilo de nuestra exposición valoraremos la incidencia del Real Decreto-Ley 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ( RDL 5/2005 ) en el régimen concursal de los swaps, analizaremos la reforma que se operó en el RDL 5/2005 a través de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pagos ( LSP ) y analizaremos el proyecto de reforma del RDL 5/2005 que se encuentra en fase de aprobación. I. La calificación de los créditos derivados de swaps. Cuestiones generales y regulación en el RDL 5/2005 A lo largo de este apartado, analizaremos las diversas tesis que se han ido sosteniendo sobre la calificación de los créditos derivados de swaps. Una primera tesis, sostenida por un sector jurisprudencial que defendió que todos los créditos derivados de los swaps tenían la naturaleza de intereses y debían recibir el mismo tratamiento que los intereses, es decir, que debían ser calificados como créditos ordinarios. Después, el RDL 5/2005 fue modificado por la LSP. Dicha modificación venía a aclarar que los créditos derivados de los swaps serían calificados como créditos contra la masa o como créditos concursales dependiendo de que el contrato se mantuviera en vigor o de que se resolviera por un incumpli- 1 En el modelo de contrato marco redactado por la Asociación Española de Banca y Confederación Española de Cajas de Ahorro se define el swap de tipos de interés o permuta financiera como aquella operación por la que las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordada. 1

2 miento anterior o posterior a la declaración de concurso. Dicha modificación dio fuerza a una segunda tesis: los créditos derivados de swaps han de recibir el tratamiento concursal que les corresponda, sin que haya de considerarse que tengan naturaleza de intereses. Sin embargo, pese a la modificación del RDL 5/2005, la polémica existente sobre la calificación de créditos derivados de swaps continúa y los Jueces de lo Mercantil de Barcelona distinguen entre el tratamiento que deben recibir los créditos derivados de swaps vinculados a otras operaciones de aquéllos que no lo estén, otorgando el tratamiento de crédito subordinado a los del primer tipo y el tratamiento que corresponda según que se mantenga o no la vigencia del swap en el concurso en el caso de los créditos no vinculados. Esta es la tercera de las tesis. A todas ellas nos referiremos a continuación. A. La primera tesis: los créditos derivados de los swaps son intereses y deben ser calificados como créditos subordinados. La terminación de los swaps ipso iure por la mera declaración de concurso El swap es un contrato cuya naturaleza jurídica se ha discutido acaloradamente. Parece que ello, unido a la reputación de operación especulativa que tienen los swaps, ha dado lugar a notables distorsiones en la valoración judicial de la naturaleza de los créditos derivados de los mismos. Un claro ejemplo de estas distorsiones se encuentra en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 28 de septiembre de 2009 [LA LEY , 2009]. En esta sentencia se negó que los créditos derivados de liquidaciones fueran créditos contra la masa sobre la base de este y otros argumentos: La primera opción obligaría a clasificar el crédito derivado de la liquidación como crédito contra la masa, art LC, y por tanto prededucible de la masa, art. 154 LC. El resultado de esa valoración es absolutamente irracional desde principio concursal, ya que a un contrato meramente especulativo, en el que no hay transferencia de capital, pero en el que los pagos son el resultado del cálculo de unos intereses se le daría un tratamiento mucho más beneficioso que a un préstamo, en que ha habido transferencia de capital, cuyos intereses retributivos o moratorios, se subordinaban. [el subrayado es nuestro] Este tipo de resoluciones parten no sólo de un prejuicio sobre la naturaleza de los contratos de swap sino también de la idea de que los pagos derivados de estos contratos son intereses. Su razonamiento es que como las liquidaciones derivadas de los swaps se calculan sobre la base de intereses es porque en última instancia y al fin y al cabo los swaps son intereses. Desde un punto de vista concursal, si fuera cierto que estos pagos son intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 LC, dichos pagos deberían quedar suspendidos. Ello implicaría que el contrato de swap quedaría automáticamente en estado de suspensión por la declaración de concurso, lo que no casa bien con el hecho de que el artículo 61 LC establezca el mantenimiento de la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas. Pero es que estas resoluciones ni siquiera postulan que los swaps queden en estado de suspensión sino que directamente abogan por su extinción ipso iure por la mera declaración de concurso. Esta tesis entiende que en realidad y para el cliente, el swap de intereses equivaldría a una novación del pacto de intereses (por ejemplo, en vez de abonar un tipo de interés variable abonaría un tipo de interés fijo). Ello no es realmente así desde el punto de vista del cliente y desde luego, no es así desde el punto de vista del banco o bancos. Pensemos que la empresa A (cliente) firma con el banco 1 un contrato de préstamo sujeto a interés Euribor. A quiere blindarse de las subidas del Euribor y firma un swap (cuyo importe nocional podrá coincidir o no con el principal del préstamo) con el banco 2 en virtud del cual intercambia su euribor por un tipo de interés fijo del 3%. Pues bien, el préstamo tendrá sus vencimientos, que no tendrán que coincidir necesariamente con los del swap. En cada fecha de vencimiento del préstamo, A pagará al banco 1 los intereses que hayan pactado (esos sí son realmente los intereses a los que se refiere el artículo 59 LC pues remuneran un capital). En cada fecha de liquidación del swap, A o el banco 2 abonarán a la otra parte la diferencia entre Euribor y el tipo de interés fijo (sin que el banco 1 tenga que tener conocimiento alguno de la existencia del swap). Por ello, debido al carácter autónomo e indepen- 2

3 diente de los swaps respecto a las operaciones de pasivo que se pretendan cubrir (es decir, unas y otras operaciones no están vinculadas), entendemos que los swaps han de calificarse como contratos autónomos respecto del contrato subyacente cuya cobertura pretenden. Esta nota de autonomía tiene como consecuencia que los créditos derivados de los swaps no deberán ser calificados como subordinados (a diferencia de los créditos derivados de intereses, que son subordinados porque así lo indica expresamente el artículo 92.1º LC). B. Segunda tesis: los créditos derivados de los swaps deben recibir la calificación que legalmente les corresponda sin que haya que considerar que son intereses. La modificación del RDL 5/2005 a través de la LSP. Mantenimiento de la vigencia de los swaps tras el concurso y calificación de los pagos derivados del mismo como créditos contra la masa Una segunda tesis es que los créditos derivados de swaps no son intereses y que su tratamiento concursal ha de ser el que le corresponda sin que tenga que ser automáticamente considerado que se tratan de créditos subordinados. Asimismo, esta tesis sostiene que el swap no se resuelve ipso iure por la declaración de concurso si bien podrá resolverse por incumplimiento, en interés del concurso o porque la declaración de concurso haya sido contemplada en el propio swap como causa de vencimiento anticipado. Esta segunda tesis ha venido reforzada por la modificación que a través del LSP (Disposición Final Octava) se realizó del RDL 5/2005. Se trata de la adición de un apartado 2 al artículo 16 del RDL 5/2005 en el que se aclara la calificación de los créditos derivados de swaps que se mantengan en vigor durante el concurso 2. Desgranando dicho párrafo: (i) si el swap se mantiene vigente, las prestaciones a cargo del concursado serán clasificadas como créditos contra la masa; (ii) si durante el concurso el swap se resuelve, los créditos serán concursales si el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso y contra la masa si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso. Nos centraremos en los supuestos de terminación en el punto II de este artículo. En esta línea se ha pronunciado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 18 de octubre de 2010 [LA LEY , 2010] en virtud de la cual se aplica lo dispuesto en el artículo º del RDL 5/2005, de conformidad con el cual, mientras se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual (el swap) se aplicará el artículo 61.2 LC (es decir, las liquidaciones subsiguientes a la declaración de concurso se calificarán como créditos contra la masa). Como se puede comprobar, la adición del párrafo 2º al artículo 16.2 RDL 5/2005 no añade nada nuevo al régimen de calificación de los créditos derivados de una relación contractual ordinaria sino que tiene como única función zanjar la controversia que se había suscitado en torno a este tipo de contratos. Sin embargo, y a pesar de esta reforma, la naturaleza de los swaps sigue siendo objeto de polémica. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010 [LA LEY 5893, 2010] estableció que las liquidaciones de un swap posteriores a la declaración del concurso no debían ser consideradas como créditos contra la masa. En la mencionada sentencia se resolvió una impugnación de la lista de acreedores. El impugnante (una entidad bancaria) sostenía que su crédito debía ser calificado como crédito contra la masa en virtud de lo dispuesto en el artículo º LC dado que el swap se mantenía vigente una vez declarado el concurso. La Sentencia, tras entender que ciertamente esta cuestión suscitaba serias dudas de derecho, estableció que dicho crédito debía ser considerado como crédito ordinario. Dicha decisión se fundamentó en un elemento de los swaps: su aleatoriedad. Así, la mencionada sentencia entendió que en el caso de los swaps no cabe hablar de la existencia de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para aplicarle el artículo 61.2 LC y ello porque cada una de las liquidaciones da lugar a una obligación única, es decir, no existiría un intercambio de prestaciones entre las partes. Por ese motivo, entiende que el swap se encuentra dentro del supuesto del artículo 2 El tenor literal del apartado º del RDL 5/2005 ahora establece lo siguiente: En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en el artículo 62.4 de la Ley Concursal. 3

4 61.1 LC, es decir, entiende que en realidad la entidad de crédito ya ha cumplido con sus obligaciones mientras que se mantiene pendiente de cumplimiento la obligación de pago por parte del cliente y por ello, dicho crédito ha de calificarse como ordinario. No obstante, entendemos que el contrato de swap implica o puede implicar la pendencia de obligaciones recíprocas. De hecho, es mayoritaria la jurisprudencia que establece que el swap es un contrato bilateral y sinalagmático 3 (antes y después de la reforma del RDL 5/2005) y ello no queda anulado por el carácter aleatorio del contrato: todo lo contrario, el aleas es soportado por ambas partes por igual de manera que en cualquier momento y según cual sea la evolución de los tipos de interés variables será una u otra parte quien tendrá que realizar pagos a la otra parte. El carácter recíproco de las obligaciones derivadas del swap queda explicado con gran acierto en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre de 2010 (LA LEY , 2010), que señala la necesidad de distinguir entre las obligaciones derivadas del contrato y la forma de extinguirlas: Sin embargo, no se deben confundir las obligaciones (recíprocas), que nacen del contrato, con sus formas de extinción (en este caso, compensación automática y pago del saldo resultante a cargo de una de las partes). La forma de realización de los pagos sucesivos en cumplimiento del contrato aplicando la mencionada fórmula de compensación (generando un cargo sólo a una de las partes) no implica que el contrato deje de ser bilateral, pues lo que se genera son obligaciones recíprocas de pago a cargo de ambas partes en cada liquidación y, por tanto, mediante tracto sucesivo. Efectivamente, si se piensa en que en las liquidaciones del swap se produce una compensación, resulta evidente el carácter recíproco de las obligaciones del swap, pues precisamente la reciprocidad de deudas entre las partes es un presupuesto del mecanismo de la compensación (artículo Cc). Por tanto, parece que la naturaleza del swap no debería ser un impedimento para que los créditos derivados del mismo durante el concurso sean calificados como créditos contra la masa. C. La tercera tesis: calificación de los créditos derivados de los swaps como subordinados en casos de operaciones vinculadas Las conclusiones del Seminario sobre Tratamiento concursal de los créditos derivados de instrumentos financieros confirmados en el marco de un acuerdo de compensación de contractual de los Jueces de lo Mercantil de Barcelona Parece que poco a poco los Juzgados de lo Mercantil han ido aplicando la reforma del RDL 5/2005 mediante la LSP si bien todavía hay ciertas reticencias, que han dado lugar a una tercera postura a medio camino entre las dos anteriores. El 21 de enero de 2010 y el 1 de febrero de 2010 doce jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona celebraron un Seminario cuyo tema era el Tratamiento concursal de los créditos derivados de instrumentos financieros confirmados en el marco de un acuerdo de compensación de contractual y cuyas conclusiones se plasmaron en un documento (las Conclusiones ). A continuación analizamos los principales puntos de las Conclusiones. (i) Calificación de los créditos derivados del vencimiento anticipado de los swaps por incumplimientos posteriores al concurso como créditos contra la masa En relación con la calificación de los créditos derivados del vencimiento anticipado de los swaps por incumplimientos posteriores, parece que la reforma del RDL 5/2005 introducida por la LSP atenuó el debate doctrinal existente hasta ese momento. 3 Sostienen esta postura la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra de 31 de julio de 2009, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca nº 1 de 11 de noviembre de 2009 [LA LEY , 2009], Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén de 18 y 19 de febrero de 2010, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010 [LA LEY 31067, 2010], y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de 6 de abril de En sentido contrario, las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30 de noviembre de 2009 [LA LEY , 2009] y 25 de enero de 2010 [LA LEY 5893, 2010]. 4 El párrafo 1º del artículo 16.2 del RDL 5/2005 establecía: En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él. 4

5 Antes de la reforma, el debate se centraba en la interpretación del párrafo 1º del artículo RDL 5/2005 (una norma ciertamente mejorable en cuanto a claridad). Dicho precepto indica que cuando una de las partes de un acuerdo de compensación contractual se encuentre en concurso, se tendrá en cuenta a esos efectos el importe neto de las operaciones financieras amparadas en el acuerdo. Esta norma ha sido objeto de dos interpretaciones muy distintas. Así por un lado, algunos autores sostenían que debía interpretarse que la virtualidad del párrafo 1º del artículo 16.2 RDL 5/2005 sería la de otorgar validez a las cláusulas de vencimiento anticipado con motivo de la declaración de concurso (es decir, esta norma establece una excepción a la regla general del artículo 63.1 LC, otorgando validez a este tipo de cláusulas en los acuerdos de compensación contractual). En virtud de esta interpretación la calificación de los créditos derivados del vencimiento anticipado dependerían de cuándo se produjera éste: (i) si el vencimiento anticipado viniera motivado por la declaración del concurso o por un incumplimiento anterior a ese momento, dichos créditos serían concursales; (ii) si se optase por mantener la vigencia del swap, todos los créditos derivados de éste o de su vencimiento anticipado por incumplimientos posteriores al concurso serían créditos contra la masa. Pero por otro lado, según las Conclusiones, del párrafo 1º del artículo 16.2 RDL 5/2005 se deducía que los créditos derivados de los swaps eran en todo caso créditos concursales y en ningún caso créditos contra la masa. El motivo sería, según su interpretación, que la declaración del concurso implicaba automáticamente el vencimiento anticipado de todas las operaciones financieras, computándose el saldo neto como crédito (o deuda) concursal. Sin embargo, esta última postura se matiza en cierta medida en las propias Conclusiones al reconocerse que la interpretación que habían venido sosteniendo estos Jueces de lo Mercantil es incompatible con la nueva redacción del artículo 16.2 del RD 5/2005. En consonancia, en las Conclusiones se manifiesta que los créditos derivados del vencimiento anticipado de las operaciones financieras por incumplimiento posterior a la declaración de concurso han de ser calificados como créditos contra la masa. Y esa calificación no se justifica únicamente en la remisión que al artículo 61.2 LC se hace en el párrafo 2º del artículo 16.2 del RDL 5/2005 sino que en las Conclusiones ello se justifica también, y principalmente, en que el acuerdo de compensación es un contrato de prestaciones recíprocas. Pese a ello, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 25 de enero de 2010 ha negado esta característica del swap (reciprocidad de las prestaciones). (ii) Polémica abierta: la distinción entre operaciones vinculadas y operaciones no vinculadas Podría por tanto entenderse tras la lectura del apartado anterior que la cuestión de la calificación de los créditos derivados de los swaps ha quedado definitivamente zanjada y aclarada pero el último punto de las Conclusiones titulado Tratamiento especial de las Permutas Financieras de Intereses nos hace preguntarnos si zanjar la cuestión no será algo precipitado. En este punto se hace de nuevo mención a una distinción que ciertas sentencias vienen haciendo. En virtud de la misma cabe contraponer operaciones vinculadas y operaciones no vinculadas. Esta distinción trae causa de la asimilación que ciertas sentencias han realizado entre el pago derivado de los swaps y el pago de intereses. Como veíamos (párrafo 13), ciertas sentencias han entendido que los swaps vinculados a determinadas operaciones en realidad constituyen una novación de la cláusula de intereses y que por tanto los pagos derivados de los swaps han de ser calificados como subordinados, al tener naturaleza de intereses. Pues bien, las Conclusiones mantienen esta distinción pese a la reforma del RDL 5/2005. La consideración de lo que son operaciones vinculadas parece ser restrictiva: según las Conclusiones, operaciones vinculadas son aquéllas respecto de las cuales la administración concursal pueda probar la vinculación directa de swaps con operaciones de pasivo suscritas con el concursado. En ese supuesto, señalan las Conclusiones, el contrato se extingue al declararse el concurso y el crédito resultante deberá ser calificado como subordinado, calificación que podrá ser impugnada en un posterior incidente por la entidad bancaria. Al margen de que la interpretación de lo que se puede entender que constituye vinculación directa entre swaps con operaciones de pasivo es algo ajeno a la realidad de estas operaciones financieras (que normalmente son de cobertura de riesgos que el cliente tiene asumidos en su CIRBE), lo cier- 5

6 to es que esta interpretación es contraria a la legalidad. No volveremos a insistir en la meridiana claridad del párrafo 2º del artículo 16.2 RDL 5/2005, que no realiza ninguna distinción entre operaciones más o menos vinculadas a operaciones de pasivo. Lo que dicha norma establece (para todas las operaciones financieras incluidas en el ámbito objetivo y subjetivo del RDL 5/2005) es que en caso de concurso: (i) si el contrato se mantiene vigente, las liquidaciones se derivarán como créditos contra la masa; y (ii) si el contrato se resuelve por incumplimientos anteriores a la declaración del concurso, los créditos derivados serán calificados como créditos concursales (ordinarios o con privilegio especial). D. Conclusión En conclusión, la primera tesis, por la que se calificaban los créditos derivados de los swaps como créditos concursales (subordinados), podía estar justificada en la ambigüedad del artículo 16.2 (párrafo 1º) RDL 5/2005. No obstante, pese a quedar suprimida dicha ambigüedad a través de la introducción de un párrafo 2º a dicho artículo, algunos Juzgados parece que continúan sosteniendo que los créditos derivados de swaps directamente vinculados con operaciones de pasivo han de calificarse como créditos subordinados. No es ajena a esta tesis un cierto juicio de valor sobre el carácter especulativo del swap (dejando en segundo plano su función de cobertura). Sin embargo, toda interpretación que sea contra legem haría fracasar los objetivos que tanto el legislador español como el legislador europeo han perseguido al otorgar una especial protección a las operaciones financieras: dichos objetivos consisten en aislar los riesgos financieros y evitar que puedan poner en peligro el sistema financiero. II. Terminación del swap durante el concurso: resolución, vencimiento anticipado y calificación de los créditos derivados de la terminación del swap a la luz de la posible nueva modificación del RDL 5/2005 En nuestro ordenamiento, las soluciones a las preguntas derivadas de la liquidación anticipada, vencimiento y terminación del swap hay que buscarlas, de nuevo, en el RDL 5/2005. En este apartado nos plantearemos bajo qué circunstancias puede resolverse o vencerse anticipadamente el swap tras la declaración de concurso, cómo se fijará la deuda derivada de la terminación del swap y qué calificación debe recibir. La LC y el RDL 5/2005 establecen los siguientes tipos de terminación contractual durante el concurso: (i) la resolución en interés del concurso a la que se refiere el artículo º LC; (ii) la resolución por incumplimiento; y (iii) la facultad de vencimiento anticipado de las entidades de crédito que se mantiene incólume de conformidad con lo dispuesto en el artículo º RDL 5/2005 en relación con el artículo 63.1 LC. Con carácter previo al análisis de cada uno de estos medios de terminación de los swaps, es necesario advertir que se encuentra en tramitación un Proyecto de Ley (el Proyecto ) 5 en virtud del cual se modificará por segunda vez ya, en caso de que salga adelante, el artículo 16 RDL 5/2005. El sentido de la modificación será precisamente aclarar cómo se deberán calcular y qué calificación deberán recibir los créditos que deriven de la terminación del swap. Al hilo de nuestro análisis, incluiremos las líneas en las que se mueve la reforma en relación con estos aspectos. A. El vencimiento anticipado del swap con motivo de la declaración de concurso La primera pregunta que podríamos plantearnos es si en el contexto de los swaps son válidas las cláusulas de terminación del contrato por la mera declaración del concurso del cliente. La respuesta ha de ser positiva, como así lo indica la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 30 de marzo de 2010 [LA LEY 31067, 2010] al señalar que el artículo 16 del RDL 5/2005: (i) autoriza la inclusión de cláusulas de resolución o vencimiento anticipado de los contratos de swap en caso de declaración de concurso; y (ii) habrá de considerarse como crédito en el concurso únicamente el saldo neto de las operaciones comprendidas en el swap. En este supuesto, los créditos a favor de la entidad bancaria que surjan a consecuencia del vencimiento anticipado, serán créditos concursales ordinarios (y cuando corresponda, con privilegio especial). Ahora bien, no parece que resulte clara ni la posibilidad de mantener vigentes los swaps durante el 5 Proyecto de Ley /2010, de 5 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 19 de noviembre de

7 concurso ni la manera de liquidarlos tras el vencimiento anticipado ni tampoco su calificación. Al menos estos aspectos no están claros a la luz de las Conclusiones dado que las mismas: (i) señalan que los swaps que sean operaciones vinculadas quedan extinguidos en virtud del artículo 59 LC; (ii) si la deuda no se ha liquidado por el agente liquidador, ha de ser determinada por la administración concursal conforme a los artículos 88.3 y 88.4 LC; y (iii) dichos créditos han de ser calificados como subordinados. Por ese motivo, habrá de valorarse positivamente la modificación del párrafo 2º del artículo 16.2 RDL 5/2005, que según el Proyecto incluirá la siguiente mención: Conforme a lo establecido en el artículo 62.4 de la citada ley [LC], si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. La inclusión de esta frase debería aclarar definitivamente que: (i) los swaps no se extinguen ipso iure por la declaración de concurso en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 LC; y (ii) sólo el agente liquidador puede fijar el importe de la deuda conforme a los criterios contenidos en el swap. No aclara sin embargo de manera definitiva la mención transcrita del Proyecto la calificación que debe recibir ese crédito. Está claro que el crédito resultante debe ser calificado como crédito concursal pero nada más se concreta sobre su calificación. Por ese motivo, es posible que algunos Juzgados de lo Mercantil (como hacen las Conclusiones) sigan sosteniendo que dicho crédito es subordinado pues el mismo deriva del swap cuyo objeto son intereses. Entendemos que la mencionada frase, que se añadiría al artículo º RDL 5/2005, no es más específica en cuanto a la calificación de la deuda, en el sentido de excluir que puedan ser créditos subordinados, porque no puede serlo. Al fin y al cabo, dicho crédito podría ser calificado como privilegiado especial (si está garantizado) o como crédito ordinario (si no lo está) pero entendemos que nunca debería ser calificado como subordinado por asimilación a créditos sobre intereses. Precisamente, el hecho de que en dicha frase se deje clara que los swaps no se extinguen ipso iure debería ser suficiente para que se entendiera inaplicable cualquier otra referencia relacionada con los intereses (como por ejemplo, la calificación de los créditos como subordinados). B. Resolución del swap en interés del concurso El artículo º LC establece la posibilidad de que el concursado o la administración concursal soliciten la resolución del swap en interés del concurso. El procedimiento que sigue a esta solicitud es el siguiente: (i) el concursado, la administración concursal y la otra parte en el contrato alcanzan un acuerdo sobre la resolución y sus efectos; o (ii) a falta de tal acuerdo, se sustancia un incidente concursal tras el cual el Juez acuerda sobre la resolución y fija la indemnización que haya de abonarse (contra la masa) a la otra parte del contrato. A falta de referencias específicas a la resolución de operaciones financieras en interés del concurso, parece que debería interpretarse que el Juez tiene discrecionalidad para fijar la indemnización que correspondería abonar a la entidad financiera en caso de resolución de la operación financiera por interés del concurso. Sin embargo, esta discrecionalidad virtualmente desaparecerá si se aprueba el Proyecto en sus actuales términos. El Proyecto añade un último inciso al artículo 16.1 RDL 5/2005 cuyo tenor literal es el siguiente: En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo. Hay otro factor que hace altamente recomendable la inclusión de esta norma en el RDL 5/2005: ciertas consideraciones que se plasman en las Conclusiones. Así se señala en el apartado Tratamiento Especial de las Permutas Financieras de Intereses que para el caso de operaciones no vinculadas la administración concursal deberá examinar inmediatamente si debe proceder a resolver el acuerdo marco en interés del concurso, conforme al régimen general que hemos descrito en el punto 47. Como es notorio, cuando se vence anticipadamente un swap, la entidad bancaria calcula el precio de dicho swap en el mercado a la fecha de vencimiento y se calcula el importe que una de las partes abonará a la otra en concepto de daños y perjuicios por el vencimiento anticipado del swap. Por tanto, entendemos que el mantenimiento de dicha 7

8 regla para los casos de resolución en interés del concurso tendrá como consecuencia que la administración concursal (o el concursado) tengan que realizar un cálculo de oportunidad antes de instar la resolución del swap en interés del concurso pues la resolución podría tener como consecuencia que se origine un abultado importe como crédito contra la masa. Ello podría precisamente perjudicar notoriamente el interés del concurso. C. Resolución por incumplimiento o vencimiento anticipado a instancias de la entidad financiera El artículo 62.4 LC establece el mantenimiento de la facultad de resolución por incumplimiento de cualquiera de las partes. Resuelto el contrato, si el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, el crédito que se genere a favor de la parte in bonis será un crédito concursal. Si el incumplimiento es posterior, dicho crédito se satisfará contra la masa. La aplicabilidad de este artículo a los swaps queda refrendado por la remisión que al artículo 62.4 hace el párrafo 2º del artículo 16.2 RDL 5/2005. El Proyecto, con un propósito clarificador, pretende la reiteración de esta regla en el RDL 5/2005. Así, de aprobarse el Proyecto, el párrafo 2º del artículo 16.2 RDL 5/2005 quedaría de la siguiente manera: En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.( ). Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa. A la luz del Proyecto queda claro nuevamente que el importe que resulte de la terminación del swap se calculará de conformidad con las reglas indicadas en el swap. III. La reintegración de swaps y de sus garantías El artículo 16.3 del RDL 5/2005 establece que las operaciones financieras no podrán ser objeto de acciones de reintegración salvo que dicha acción la ejercite la administración concursal y pruebe la existencia de perjuicio patrimonial en la contratación. Este artículo introduce dos especialidades respecto de las acciones de reintegración contempladas en los artículos 71 y ss. LC: (i) la legitimación activa corresponderá únicamente a la administración concursal sin que quepa la legitimación subsidiaria de los acreedores; y (ii) no resultan de aplicación las presunciones de perjuicio patrimonial de los artículos 71.2 y 3 LC por lo que en todo caso la administración concursal tendrá la carga de probar su existencia. Es necesario partir de que la jurisprudencia ha determinado que no es suficiente con calificar el swap como operación de alto riesgo financiero para deducir la existencia de un perjuicio patrimonial en la contratación (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid de 29 de diciembre de 2010). Desde luego, no se entiende muy bien el supuesto de hecho de la reintegración de este tipo de los swaps (perjuicio en la contratación) y sus garantías (en perjuicio de acreedores). La doctrina ha analizado el ámbito de la reintegración en este tipo de productos y ha realizado una delimitación negativa, es decir, de los supuestos en los que debe entenderse que no cabe la reintegración. Por un lado, el perjuicio no puede establecerse comparando el saldo resultante de la aplicación de estos contratos y el saldo resultante que se habría producido en el caso de que no se hubieran suscrito. Señalan que el perjuicio no debe derivar de los efectos propios de estos contratos. De nuevo, el Proyecto podría aclararnos cuándo es procedente la reintegración concursal de estos contratos y sus garantías. Así, el Proyecto modificaría el artículo 15.5 del RDL 5/2005 y su nuevo tenor literal sería el siguiente: 5. Los acuerdos de garantías financieras o la aportación de éstas, formalizados o aportadas, anteriores a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa sólo podrán rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores. Nótese que en el párrafo transcrito ya no se hace 8

9 ninguna alusión al concepto de perjuicio sino al de fraude de acreedores, un concepto mucho más estricto. De esta manera se estaría aproximando en gran medida el mecanismo de reintegración concursal al mecanismo de rescisión general de los contratos contenido en el artículo del Código Civil que precisamente tiene como posible causa la actuación del deudor en fraude de acreedores. El fraude de acreedores ha de satisfacer los siguientes presupuestos 6 en sede de rescisión del Código Civil: (i) (ii) (ii) Que el actor ostente legítimamente la cualidad de acreedor en el momento de presentar la demanda. Este requisito no resulta de aplicación en la reintegración concursal en sede de operaciones financieras en la que la legitimación se reserva para la administración concursal. La celebración por el deudor de un acto o contrato con ánimo de defraudar al acreedor. En la actualidad no es importante el elemento volitivo sino que lo importante es que el deudor se percate de que es insolvente o de que lo va a ser a resultas del acto que pretende realizar y, pese a ello, lo lleve a cabo. Que en virtud del acto fraudulento no queden bienes para cobrar lo que se deba al acreedor. IV. Conclusiones En suma, como hemos analizado a lo largo de este artículo el tan traído debate sobre la naturaleza de los pagos derivados de contratos de swap y su equiparación al pago de intereses han tenido consecuencias muy relevantes (y muy perjudiciales para las entidades financieras) en un escenario de concurso. Paso a paso, tras la modificación del RDL 5/2005 parece que va perdiendo fuerza la tesis que defiende que los créditos derivados de los swaps deban calificarse como créditos subordinados o que los swaps deban extinguirse ipso iure por la mera declaración del concurso, consiguiendo una mayor protección a este tipo de operaciones, que es precisamente lo que el legislador pretendió con el RDL 5/2005. No obstante, todavía existen reticencias sobre esta protección que el RDL 5/2005 ha conferido a este tipo de operaciones. Para atenuar estas reticencias, lo más efectivo es que las normas que regulen el tratamiento en los swaps sean claras y que den lugar a un escaso margen de interpretación. Está por ver si el Proyecto, en caso de que se apruebe, cumplirá esta función. Es decir, las garantías accesorias al swap serán rescindibles o reintegrables si el deudor las otorga cuando ya conoce su insolvencia (actual o inminente) y si vacían la masa activa del concursado. Entendemos por tanto que la rescisión de garantías accesoria al swap queda restringida a supuestos muy particulares de fraude de acreedores. No obstante, el Proyecto pese a aparentemente dar una solución al supuesto de hecho que da lugar a la rescisión de garantías no formula modificación alguna al supuesto de hecho ya contenido en el artículo 16.3 RDL 5/2005. Entendemos que el régimen de rescisión de los swaps no debe alejarse demasiado del régimen de rescisión de sus garantías y que el término de perjuicio en la contratación deberá ser interpretado también de una manera más restrictiva, a menos que la evolución legislativa del Proyecto aporte nueva luz al supuesto objetivo de rescisión de las operaciones financieras. 6 Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.) Comentarios al Código Civil, Thomson-Aranzadi, segunda edición, Navarra, 2006, página