CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRALORÍA REGIONAL DE ANTOFAGASTA UNIDAD JURÍDICA UNIDAD DE CONTROL EXTERNO

Transcripción

1 C.E. N 467/2014 REF. N /2014 ATIENDE SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN SOBRE LA PROCEDENCIA DE REALIZAR UNA LICITACIÓN PÚBLICA, A FIN DE CELEBRAR CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO SOBRE BIENES INMUEBLES DE ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL. ANTOFAGASTA, N Ijkl 1011 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Municipalidad de Antofagasta, solicitando la reconsideración de un criterio contenido en el Informe de Seguimiento N 25, de 2012, de este origen, que contiene las observaciones sobre auditoría y examen de cuentas a las transferencias y gastos efectuados en año electoral, de conformidad con el cual dicha corporación debía instruir un procedimiento disciplinario debido a que no actuó mediante una licitación pública previa, para efectos de celebrar contratos de arrendamiento sobre bienes inmuebles municipales. Al respecto, por las consideraciones que indica, argumenta que no es pertinente estimar vulneradas las disposiciones de la ley N , sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, toda vez que dicha normativa no es aplicable a situaciones como las de la especie, en que se celebraron acuerdos de voluntades con cuatro asociaciones de ramaderos, con el objeto de entregar en arriendo bienes inmuebles de administración municipal. Seguidamente, y citando una serie de pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora, expone que el arrendamiento de bienes inmuebles constituye una atribución de los alcaldes, de conformidad con las disposiciones legales que enuncia, entre las que se destacan el artículo 5, letra c), y el artículo 63, letra f), ambos de la ley N , Orgánica Constitucional de Municipalidades. En consecuencia, concluye su petición expresando que los contratos de arrendamiento en cuestión no deben cumplir con el trámite de licitación pública, por estar dentro de sus facultades de administración de bienes municipales, y por no tratarse además del suministro de bienes muebles que se requieran para el desarrollo de funciones municipales. A LA SEÑORA ALCALDESA DE LA MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA PRESENTE Washington N 2675, Piso 2, Antofagasta - Fono antofagasta@contraloria.cl

2 Como cuestión previa, corresponde recordar que el anotado informe de seguimiento señaló en su observación 111.2, en síntesis, que debido a la falta de licitación pública previa en la celebración del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles que indica, esa entidad edilicia debía dar inicio a un procedimiento disciplinario que determinara la responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en tal actuación, ello en razón de la inobservancia a las disposiciones contenidas en el artículo 5, de la citada ley N , y 9 de la ley N , sobre Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el artículo 62, N 7, de este último texto normativo. Puntualizado lo anterior, corresponde manifestar que el artículo 2 de la ya aludida ley N prescribe que "se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles". Asimismo, el artículo 2 del decreto N 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la reseñada ley de compras públicas, entre las definiciones que contiene, indica que el contrato de suministro de bienes muebles es aquel que "tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles", mientras que en cuanto al contrato de servicios, expone que es "Aquél mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles". Según es posible advertir, efectivamente el arriendo de bienes inmuebles es una materia que no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la ley N No obstante lo anterior, es imprescindible hacer presente a ese municipio que el informe cuya reconsideración pretende, fundó la observación también en la inobservancia de disposiciones consagradas en la individualizada ley N , la que por expreso mandato de su artículo 1 es aplicable a entidades como la recurrente, la que en su informe jurídico no emitió ningún parecer respecto de tales normas. Sobre este particular, conviene recordar que el artículo 9, de la ley N , Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, agregando en su inciso segundo que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Finalmente, el inciso tercero de la misma disposición señala que la licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Washington 2675, Piso 2, Antofagasta - Fono e-mait: 2

3 Ahora bien, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N , de 2006, la expresión contrato administrativo que se emplea en el artículo 9 precitado, debe entenderse en un alcance amplio, en el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los particulares, interpretación que guarda plena relación con la historia fidedigna del establecimiento de la norma, particularmente con lo señalado en el informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia -Cámara de Diputados, Sesión 26a., del 10 de diciembre de respecto de dicha expresión, en orden a que "debe ser entendida en sentido amplio de manera de considerar todos los contratos de la Administración del Estado". De esta manera, y por aplicación de la doctrina supraexpuesta, es dable concluir que el arrendamiento de bienes raíces que realicen Órganos integrantes de la Administración del Estado no queda exento de la aplicación del mencionado precepto, el que tiene por fin resguardar la probidad administrativa por la vía de asegurar en esta materia la transparencia que debe presidir los procesos de contratación que realicen tales organismos, quienes al tenor de lo expresado en la norma en análisis, podrían realizar dichos procedimientos mediante propuesta pública o privada, modalidad esta última que procederá previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo (aplica dictámenes N''s , de 2000 y 6.204, de 2002, ambos de este origen). En consecuencia, el trato directo constituye una excepción al sistema de propuesta, siendo aplicable en los casos que por la naturaleza de la operación sea indispensable dicha forma de contratación, procedimiento cuya utilización y justificación deberá constar en una resolución formal, siendo indiferente, en todo caso, que ésta se dicte en forma previa o que la justificación conste en el mismo acto administrativo que apruebe el contrato (aplica dictamen N , de 2000, de este Organismo de Control). Al efecto, debe hacerse presente que tratándose del arriendo de inmuebles, la regla de que el trato directo procede según la naturaleza de la negociación, constituye una circunstancia de hecho, calificada por el Servicio, aceptable desde el punto de vista de su debida razonabilidad, al no existir otro precepto aplicable, que no sea el del citado artículo 9 de la mencionada ley N , y de los principios antes comentados. Luego, un análisis integral del asunto exige revisar la disposición contenida en el artículo 8 de la ya anotada ley N , norma que si bien no es alegada de manera expresa por la municipalidad en su informe jurídico, puede entenderse integrada a su argumentación cuando expone que la licitación pública en comento es improcedente por no tratarse de un caso de suministro de bienes muebles que se requieran para el desarrollo de funciones municipales. Washington 2675, Piso 2, Antofagasta - Fono Tr,. 3

4 En efecto, cabe señalar que el artículo 8, inciso segundo, de dicha ley N , establece que a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. En tanto, los incisos cuarto, quinto y sexto del mismo artículo señalan, en lo que importa, que la celebración de dichos contratos se hará mediante licitación pública, si el monto de ellos o el valor de los bienes involucrados excede las 200 U.T.M., o bien, mediante propuesta privada, si es inferior a dicho monto o si concurren imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio, o, finalmente, a través de contratación directa, si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de 100 U.T.M.. Al respecto, cabe destacar que de conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N s , de 2002, y , de 2011, entre otros, el recién explicado artículo 8 es aplicable respecto de bienes inmuebles. Ahora, si bien es cierto existe jurisprudencia de esta Contraloría General que exime a ciertos contratos de la aplicación de la normativa del artículo 8 de ley N y, por lo tanto, del requisito de licitación pública, dichos contratos son aquéllos celebrados con el objeto de proveer necesidades de administración interna de la municipalidad, es decir, aquéllos indispensables para su adecuado funcionamiento. En ese contexto, se citan a modo ejemplar la adquisición de bienes, los contratos de suministro, de reparación y otros servicios generales (aplica dictamen N 744, de 2003, de la Contraloría General de la República). Sin embargo, el contrato de la especie no está referido a la satisfacción de una necesidad de funcionamiento interno de la mencionada municipalidad, sino que al cumplimiento de una de sus atribuciones esenciales de acuerdo a lo establecido en el artículo 5, letra c), de la ya citada ley N , cual es la administración de los bienes municipales (aplica criterio contenido en dictamen N , de 2002, de este origen). Incluso, en consideración a lo instruido por el antedicho dictamen N 744, aun si se prescindiera de la aplicación del artículo 8 de ley N , el ya expuesto artículo 9 de ley N contiene la norma general en materia de contratación administrativa, señalando como principio rector la aplicación del mecanismo de la licitación pública. De esta forma, la entidad edilicia en comento está en lo correcto al concluir de la serie de dictámenes que cita, que goza de ciertas atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido para la consecución de sus fines de satisfacción de las necesidades de la comunidad local, no obstante lo cual tal circunstancia en caso alguno pugna con la necesidad de que en el ejercicio de tales prerrogativas observe los procedimientos establecidos para ello por el legislador. Una interpretación en contrario permitiría afirmar que respecto de toda contratación que esté fuera del ámbito de aplicación de la ley N se vería a salvo de los mecanismos previstos en la normativa vigente para resguardar la transparencia de la contratación Washington 2675, Piso 2, Antofagasta - Fono nr, 11,-11(p,1

5 administrativa, como ocurre con el artículo 9 de Ley N , que prevee como regla general la licitación pública en materia de contratación administrativa. En consecuencia, atendido lo expuesto, se desestima la solicitud de reconsideración solicitada por la Municipalidad de Antofagasta. En ese contexto, esa entidad edilicia deberá disponer entonces la instrucción de un proceso disciplinario de rigor, destinado a establecer las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados, derivadas de la omisión observada, sin que se haya justificado ni acreditado las circunstancias que habrían concurrido para excepcionar dicha contratación del proceso de licitación a que se refiere el artículo 9 de la ley N La instrucción del citado procedimiento disciplinario deberá ser informada documentadamente a esta Contraloría Regional en un plazo de 15 días hábiles, contados desde la total tramitación del presente oficio. Compleméntese, en lo que corresponda, el Informe de Seguimiento N 25, de 2012, de este origen, sobre auditoría y examen de cuentas a las transferencias y gastos efectuados en año electoral. Saluda atentamente a Ud., 1 VICTOR HEN lir -- :ONZALEZ Contralor Regio; ofagasta Contraloría Gene,... ;.], Rapiliblica Washington 2675, Piso 2, Antofagasta - Fono