Roj: STS 4332/ ECLI: ES:TS:2017:4332

Transcripción

1 Roj: STS 4332/ ECLI: ES:TS:2017:4332 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 07/12/2017 Nº de Recurso: 122/2016 Nº de Resolución: 1918/2017 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: ANGEL RAMON AROZAMENA LASO Tipo de Resolución: Sentencia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera Sentencia núm /2017 Fecha de sentencia: 07/12/2017 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 122/2016 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4 Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca Transcrito por: MDC Nota: RECURSO CASACION núm.: 122/2016 Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera Sentencia núm. 1918/2017 Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Pedro Jose Yague Gil, presidente D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas 1

2 Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso En Madrid, a 7 de diciembre de Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 122/2016, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 181/2014, a instancia de la anterior asociación, contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La representación de la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a El recurso fue desestimado por sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 181/2014 ). SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito fechado a 29 de febrero de 2016 en el que formula seis motivos de casación, el quinto de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cinco restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley. El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente: 1.- Infracción del principio de igualdad ( artículo 14 CE y artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE y jurisprudencia), en tanto en cuanto el mecanismo de financiación del bono social establecido en el artículo 45 LSE vulnera dicho principio y es discriminatorio. 2.- Infracción de la STS de 7 de febrero de 2012, al declarar la sentencia recurrida que el modelo de distribución del coste del bono social no incumple el criterio establecido por el TS en dicha sentencia, que declaró inaplicable el mecanismo de financiación del bono social establecido por el RDL 6/2009 por ser contrario a los requisitos de transparencia, ausencia de discriminación y posibilidad de control predicados respecto de las obligaciones de servicio público, considerando discriminatorio fijar la obligación de financiar el bono social a una parte del sector sin justificar los criterios que llevaban a tomar dicha decisión. 3.- Infracción del artículo 8.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, por el que se establece que tanto el transporte como la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas. Alega que la actividad de distribución se encuentra en idéntica situación que la actividad de transporte, al tratarse igualmente de una actividad regulada que no puede vender energía eléctrica en el mercado ni recuperar el coste asumido en concepto de bono social. 4.- Infracción del artículo 9.3 CE, por cuanto la sentencia recurrida no reconoce la existencia de arbitrariedad en el hecho de incluir a la actividad de distribución de energía eléctrica en la obligación de financiación del bono social y, sin embargo, excluir la actividad de transporte cuanto ambas actividades son reguladas y se encuentran en la misma situación. 5.- Infracción por falta de motivación e incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 LEC en relación con el artículo 24.1 CE. Alega el inexistente análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a grandes grupos empresariales del sector eléctrico como a las empresas distribuidoras de ámbito local; también alega la falta de justificación en relación con la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación. 6.- Infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, al declarar la sentencia la adecuación a derecho de la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia 2

3 designadas por el Gobierno, lo cual impide a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, estime en su integridad el recurso contencioso-administrativo; sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad. TERCERO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 11 de mayo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos. CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 13 de junio de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado con fecha 4 de julio de 2016 en el que la Abogacía del Estado expone las razones en las que sustenta su oposición a los motivos formulados de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente. QUINTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 122/2016 lo interpone la representación de Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2015 (recurso nº 181/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por dicha entidad contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a Procedería que ahora entrásemos a examinar los seis motivos de casación que ha formulado la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), cuyo contenido hemos resumido en el antecedente segundo. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger varios de los motivos en los que se suscita la controversia de fondo -en este caso, los motivos primero, segundo, tercero y sexto-, resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación. Se han examinado conjuntamente los recursos de casación núms. 3131/2014, 49/2015, 3127/2015, 3312/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 2796/2016 y 714/2016 y aquí reiteraremos lo que se dice en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada en el recurso núm. 3875/2015, a salvo la peculidaridad de la hoy recurrente (una asociación de empresas eléctricas) que obviamente no formula una estricta petición de restitución de lo indebidamente pagado como ocurre en el resto de los recursos. SEGUNDO.- En varios de los recursos señalados, esta Sala otorgó a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación nuestras sentencias de 24 de octubre de 2016 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 ( recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 ( recurso 11/2015 ). La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias y a lo declarado los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre, 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contenciosoadministrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 3

4 961/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16 /2015 a las que también nos hemos referidos. Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en lo sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 : <<(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014 >>. Posteriormente, el auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente: <<(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 ; y en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...". Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea. Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)>>. Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014. Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recursos de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016). Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014 necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014. Y este es precisamente el momento en que nos encontramos. TERCERO.- Las consideraciones expuestas en el apartado anterior -lo mismo que en la sentencia dictada en los demás recursos reseñados- llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/ que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE. En las sentencias dictadas en los demás recursos mencionados al inicio decimos que procede declarar el derecho de las empresas recurrentes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a las demandantes todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se 4

5 determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro. No es aquí el caso por las razones ya apuntadas. CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia. Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción, F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1.- Ha lugar al recurso de casación núm. 122/2016 interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 181/2014 ), que ahora queda anulada y sin efecto. 2.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada. 3.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa. Así se acuerda y firma. Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico. 5