ABOGADOS MODIFICACIONES OCURRIDAS EN LOS ULTIMOS DIAS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA MARZO DE 2016

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1 1 MODIFICACIONES OCURRIDAS EN LOS ULTIMOS DIAS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA MARZO DE 2016 ACTUALIDAD LABORAL: 1. Decisión de no prorrogar contrato no constituye ejercicio de un poder exorbitante Para la Sección Tercera del Consejo de Estado, este tipo de comunicaciones obedecen a la autonomía de la voluntad de las partes, quienes actúan dentro de los límites del ordenamiento jurídico cuando, sin contrariar las normas imperativas, acuerdan el término de duración de la relación contractual y una vez finalice el plazo se extingue el vínculo o, por el contrario, deciden prorrogarlo antes de su vencimiento. La providencia advirtió que ninguna de las partes de un contrato está obligada a prorrogar o suscribir un contrato adicional al mismo en tiempo o en valor, salvo que la ley lo prevea expresamente, o que en el propio contrato se acuerde claramente, estipulación que en este último caso debe estar ajustada a la ley. De otro lado, se diferenció esta decisión de aquella en la que se ejerce la potestad exorbitante con la cuentan las entidades públicas. Esta última, advirtió, se trata de un acto administrativo que se caracteriza por la expresión del poder público y el ejercicio de la autoridad administrativa, contenida en la decisión misma. Por el contrario, la decisión de abstenerse de renovar un acuerdo es propia de las relaciones de quien es parte en un contrato y se pronuncia sobre el desarrollo del mismo a la luz de su posición como parte del mismo, sin que el ejercicio del poder estatal caracterice su comportamiento, sobre este no procede análisis de validez pues no se trata de actos administrativos, concluyó (C. P. Stella Conto). (CE Sección Tercera, Sentencia (35213), Oct. 15/15) 2. Gobierno define cuándo es ilegal la tercerización laboral Para precisar y aclarar el alcance del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, en lo referente a la contratación de personal a través de otras modalidades de vinculación, el Gobierno expidió un decreto para definir una serie de conceptos como simple intermediario, trabajadores en misión y tercerización laboral.

2 2 En ese orden de ideas, precisa que la tercerización es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: Se vincule personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes a través de un proveedor (instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas). Se vinculen personas de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. De igual manera, el decreto define nueve elementos indicativos de que la intermediación es ilegal: 1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito. 2. Que el proveedor no tenga capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata. 3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores. 4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados. 5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato. 6. Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social. 7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.

3 3 8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades. 9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une. Por otra parte, indica que a quienes incurran en dichas prácticas se les impondrán, a través de las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo, sanciones consistentes en multas hasta de salarios mínimos, según lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 y el artículo 7º de la Ley 1610 del 2013, de acuerdo con el número total de trabajadores con base en los parámetros señalados en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y lo de Contencioso Administrativo, el artículo 12 de la Ley 1610 del 2013 y el artículo del Decreto 1072 del 2015, único reglamentario del sector. (Mintrabajo, Decreto 0583, Abr. 8/16) 3. Colombia será sede del noveno Congreso de Prevención de Riesgos Laborales en Iberoamérica, Se realizará en el Centro de Convenciones de Cartagena, entre el 26 y 27 de abril, previo a la Cumbre de Ministros de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de Iberoamérica. El Ministerio del Trabajo y la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS) convocan a todos los agentes relacionados con la prevención y protección de riesgos laborales, espacio propicio para el intercambio de experiencias y conocimientos que permitan avanzar en las políticas de seguridad y salud en el ámbito laboral y mejorar los niveles de prevención de riesgos laborales de los trabajadores de la Región. Durante el encuentro de dos días, se desarrollarán sesiones plenarias y diferentes paneles y talleres en salas especializadas. Para estos últimos los interesados deben inscribirse a través del correo: sec.general@oiss.org y para el evento en general podrán realizar su solicitud a través de la página web de la OISS:

4 4 En lo que respecta a los paneles habrá uno sobre políticas públicas y de género en seguridad y salud en el trabajo, sobre protección social y laboral para el campo colombiano. La instalación está a cargo del titular de la Cartera Laboral, Lucho Garzón y la conferencia de apertura a cargo de la Secretaria General de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), Gina Magnolia Riaño Barón. ACTUALIDAD TRIBUTARIA: ESTOS SON LOS PLAZOS PARA PRESENTAR INFORMACIÓN EXÓGENA A través de la Resolución 0024 del 8 de marzo de 2016, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) estableció los plazos para el cumplimiento de la obligación de presentación de la información tributaria (información exógena) de los grandes contribuyentes y las personas naturales y jurídicas. Los grandes contribuyentes tendrán plazo para presentar la información según el último dígito de su identificación, hasta el 2 de mayo de este año, y las personas naturales y jurídicas hasta el 1º de junio. Es oportuno mencionar que dicha información debe ser presentada por los contribuyentes periódicamente a la Dian, para informar sobre las operaciones de sus clientes o usuarios y así llevar un registro más preciso de la información tributaria. Personas jurídicas y naturales: DOS ÚLTIMOS DÍGITOS FECHA 31 a de mayo 36 a de mayo 41 a de mayo 46 a de mayo 51 a de mayo 56 a de mayo 61 a de mayo 66 a de mayo 71 a de mayo 76 a de mayo 81 a de mayo 86 a de mayo 91 a de mayo

5 5 96 a de mayo 01 a de mayo 06 a de mayo 11 a de mayo 16 a de mayo 21 a de mayo 26 a de junio EXENCIÓN DEL GMF TAMBIÉN APLICA PARA ENTIDADES O PERSONAS JURÍDICAS La Dian mediante concepto 0133 de 2016, acaba de recordar que, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 879 del Estatuto Tributario (E.T.), están exentos del gravamen a los movimientos financieros (GMF) los retiros efectuados de las cuentas de ahorro que no excedan mensualmente de 350 UVT ($ ), y será beneficiario el titular de la cuenta, sin limitar ni hacer distinción expresa alguna de que sea persona natural o jurídica, precisando que deberá indicarse ante la respectiva entidad financiera o cooperativa financiera que dicha cuenta será la única beneficiada con la exención. Así mismo, la entidad considera válido tener en cuenta que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Colombiano (Decreto 663 de 1993) tampoco hace distinción alguna o diferencial entre un titular de una cuenta de ahorro como persona natural o jurídica, ya que indistintamente el dueño de la misma puede ser uno u otro. En consecuencia, la administración tributaria revoca el oficio del 2015 y aclara que, de acuerdo con el E. T., las entidades o personas jurídicas también están incursas en la respectiva exención del GMF, siempre que cumplan con los requisitos y demás condiciones que prevé la norma y su reglamento. ACTUALIDAD ADUANERA: El pasado 7 de marzo, el Gobierno Nacional sancionó el Decreto 390, por el cual se establece la regulación aduanera. Con esta nueva norma los actores del comercio exterior en Colombia deberán tener presente que sus operaciones se verán impactadas, de alguna u otra manera, como sucederá en el caso de las

6 6 importaciones, exportaciones y, en general, con los servicios que se presten en los diferentes escenarios de la cadena logística. A continuación expondremos de manera breve, algunos aspectos de gran importancia y que marcarán la forma como se debe comenzar a concebir el Derecho Aduanero en Colombia. 1. Declarantes, un cambio en la responsabilidad A partir del 31 de marzo de este año, los importadores, exportadores y, en ciertos casos, los transportadores serán los declarantes en sus operaciones. Las agencias de aduanas están clasificadas como operadores de comercio exterior y no tendrán la responsabilidad como declarantes, así suscriban una declaración aduanera en nombre de un importador o exportador. El nuevo decreto establece claramente el ámbito de responsabilidad de los declarantes, así como de las agencias de aduanas. De acuerdo con lo señalado, la agencia de aduanas responderá ante las autoridades, en calidad de operador de comercio exterior, por el cumplimiento de las formalidades aduaneras derivadas de su actuación, al igual que por las infracciones por el ejercicio de su actividad. Los importadores y exportadores no serán ajenos a sus operaciones de comercio exterior, pues tendrán que asumir la responsabilidad que la norma les otorga como declarantes pasado a ser los actores principales del ámbito aduanero, en cuanto a responsabilidades se refiere, entre otras. Con lo anterior, después del primer año de vigencia del Estatuto, no habrá requisitos máximos en términos de montos o valores FOB de importaciones o exportaciones para actuar directamente ante la aduana. Solamente se exigirá, además de unos requisitos formales, un concepto favorable de medición de riesgo por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Finalmente, al igual que las agencias de aduanas, los demás actores del comercio exterior, como los depósitos, los puertos, aeropuertos y cruces de frontera y los agentes de carga internacional, entre otros, están clasificados como operadores de comercio exterior y cada uno responderá por las actuaciones propias de su actividad, sin perjuicio de las sanciones que son comunes a todos los operadores de comercio exterior.

7 7 2. Tratamientos especiales Con la desaparición de los usuarios aduaneros permanentes (UAP) y los usuarios altamente exportadores (Altex) en los próximos cuatro años, así como el fortalecimiento de la certificación del Operador Económico Autorizado (OEA) y el nuevo esquema de la gestión del riesgo como pilar fundamental para el ejercicio del control de la aduana, el nuevo decreto consagrará una nueva estructura de tratamientos especiales que se traducen en beneficios que podrán tener los actores del comercio exterior. El exportador autorizado es una figura consagrada en el tratado de libre comercio suscrito con la Unión Europea, que le permite a quien ostente esta calidad certificar el origen de las mercancías en la factura, entre otros. También encontramos los importadores, exportadores y operadores de comercio exterior de confianza. Esta es una calificación que se sustenta fundamentalmente en un riesgo bajo y representa cierta volatilidad para quienes la adquieran, pues la DIAN tendrá la facultad de cancelarla en el momento en que verifique el incumplimiento de obligaciones o exista un descenso en el sistema de gestión de riesgos, por ejemplo. Así mismo, la regulación otorga una importancia altísima a las personas que cuenten con la certificación OEA. En el sistema de gestión de riesgo, estas personas tendrán la máxima calificación de confiabilidad y, por ello, les corresponderán los mayores beneficios representados en el hecho de no tener que constituir garantías para respaldar obligaciones aduaneras, podrán realizar pagos consolidados y los desaduanamientos serán mucho más ágiles, entre otros beneficios. De ahí la importancia de que los actores dirijan sus esfuerzos en obtener dicha certificación. 3. Sistema de gestión del riesgo Este es uno de los temas de mayor importancia, pues será la columna vertebral de la relación de los declarantes y operadores de comercio exterior con las autoridades aduaneras. Todos los actores del comercio exterior tendrán un estatus dentro del sistema, y debido a ello, dichos actores tendrán tratamientos y controles más severos o beneficios que representen agilidad en sus operaciones.

8 8 Para llegar a tener una buena calificación de confiabilidad en el sistema, es importante que las compañías (i) realicen revisiones periódicas de sus operaciones, tanto a nivel de controles como documentales, (ii) establezcan políticas claras para la administración del riesgo, como, por ejemplo, la debida diligencia al momento de contratar proveedores y (iii) realicen revisiones periódicas de los contratos que se tengan suscritos con los proveedores, etc. Recordemos que el riesgo no se elimina, se administra. Aunado al tema del riesgo, la nueva reglamentación establece expresamente obligaciones para los operadores de comercio exterior, en relación con el control del lavado de activos y financiación del terrorismo. La DIAN será la entidad encargada de vigilar el cumplimiento de dichas obligaciones y claramente se establecen sanciones para quienes las incumplan. 4. Regímenes aduaneros En los regímenes aduaneros, además del de importación, exportación y tránsito, se consagra el de depósito aduanero. Bajo el régimen de depósito aduanero se podrán almacenar mercancías por un término de un año, prorrogable por otro más. Las mercancías sometidas al mismo estarán amparadas con una declaración aduanera y, en esa medida, podrán ser corregidas por cambio de declarante, de depósito o modificarla por cambio de régimen. Los llamados en la nueva regulación depósitos temporales son los que hoy se conocen como depósitos habilitados que son utilizados para la nacionalización de mercancías en un término de un mes prorrogable por otro más. En materia de importación, exportación y tránsito, ya no se utiliza el término modalidades, sino regímenes. Frente a las importaciones, la nueva regulación consagra tres grandes regímenes, como son el de importación definitiva, regímenes suspensivos y regímenes especiales de importación. Dentro de cada uno de estos se encuentran diferentes clases. Sobre este punto hay cambios como, por ejemplo, que la importación temporal a largo plazo (del anterior Decreto 2685 de 1999) se consagra como una importación definitiva con diferimiento en el pago de los tributos. Se mantiene, con mínimas modificaciones, la importación temporal de mercancías importadas bajo un contrato de leasing o arrendamiento.

9 9 5. Aplicación escalonada del decreto Es importante que, en cada caso, se revise el artículo 674, pues señala que el decreto entrará en vigencia a los 15 días comunes después de su publicación, es decir el 31 de marzo del 2016, pero siguiendo algunas reglas. Algunos títulos, como los regímenes de importación, exportación, tránsito y depósito; los requisitos de los operadores de comercio exterior; proceso de desaduanamiento ; la declaración aduanera; régimen sancionatorio, salvo las causales de aprehensión y decomiso, y procedimientos especiales aduaneros, entrarán a regir cuando la DIAN reglamente cada uno de dichos temas, lo cual deberá ser dentro de los 180 días siguientes a la publicación del decreto, es decir, el 7 de septiembre del En cualquier caso, si se requiere incorporación de ajustes en el sistema informático electrónico de la DIAN o la implementación de un nuevo sistema, la DIAN tendrá un término hasta de 24 meses. Las normas que estén condicionadas a dichos sistemas entrarán a regir cuando entren en funcionamiento los ajustes o la implementación. Para informaciones o comentarios sobre este Boletín favor contactar a Santiago Montt V. vía telefónica al número (56) ó vía fax al número (56) ó por correo electrónico a la casilla monttgroup@monttgroup.com Montt Group SpA