LA INDEMNIZACIÓN VACACIONAL PARA GERENTES O REPRESENTANTES DE LA EMPRESA Javier Ricardo Dolorier Torres Estudio Santistevan de Noriega & Gutierrez Abogados. Uno de los temas menos desarrollado por nuestra legislación laboral, es la regulación de los trabajadores que ocupan cargos calificados como de dirección o de confianza. La escasa normativa sobre las condiciones de trabajo y derechos de estos trabajadores se limita a establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos (como la libertad sindical, por ejemplo) y a desconocer el otorgamiento de beneficios que sí perciben los trabajadores que no ocupan los referidos cargos. Uno de estos derechos es el de la indemnización por no goce del descanso vacacional. En el presente artículo analizaremos la normativa aplicable al tema, las complejidades jurídicas que encierra y, finalmente, la posición de la Corte Suprema sobre el particular. Sin embargo, consideramos relevante precisar un primer punto: la restricción planeada por la legislación laboral sobre la indemnización vacacional está referida a los trabajadores gerentes o representantes de la empresa, los cuales no necesariamente pueden ser trabajadores de dirección o de confianza. Este tema lo analizaremos con mayor detalle líneas abajo. 1. Marco General: En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a las vacaciones anuales se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 713, Ley de los Descansos Remunerados (en adelante, LDR) y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 012-92-TR (en adelante, el Reglamento) Así pues, de acuerdo a lo establecido por el artículo 10 de la LRD, los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a treinta (30) días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Este derecho está condicionado al cumplimiento de un segundo requisito que, según las distintas jornadas de trabajo que cumplan los trabajadores, puede situarse en cualquiera de los siguientes supuestos: 1) Trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis (06) días a la semana, deben haber realizado labor efectiva por lo menos en doscientos sesenta días en un año. 2) Trabajadores cuya jornada ordinaria es de cinco (05) días a la semana, deben haber realizado labor efectiva por lo menos en doscientos diez días en un año. 3) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro (04) o tres (03) días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo), los trabajadores tendrán derecho al 1
goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en un año. Una vez verificado el cumplimiento de ambos requisitos, el trabajador tendrá derecho a gozar de los treinta (30) días de descanso vacacional, los cuales deberán hacerse efectivos dentro del año siguiente en que el trabajador obtuvo el derecho al descanso vacacional. Al respecto, la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses del trabajador. A falta de acuerdo entre las partes, es el empleador quien decide la oportunidad del goce en uso de su poder de dirección dentro de la relación laboral. Sin embargo, no son inusuales los casos en que los trabajadores no hacen uso de su descanso vacacional en la oportunidad en que corresponde, razón por la cual la LDR establece en su artículo 23, que si un trabajador no hubiera disfrutado del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquirió el derecho, percibirá por esta razón los siguientes conceptos: Una remuneración por el trabajo realizado. Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo (artículo 23 LDR). Respecto a este último punto, el artículo 23 de la LDR establece una regla general. Sin embargo, el artículo 24 del Reglamento sí establece una distinción, pues señala que la indemnización por falta de descanso vacacional a la que se refiere el inciso c) del artículo 23 de la LDR, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. 2. Análisis del Reglamento de la LDR: Respecto a las implicancias jurídicas y a la importante discusión probatoria sobre el tema bajo análisis, debemos, en primer lugar, señalar que la norma no establece una referencia adicional o precisiones respecto a lo que se debe entender por gerente. Tampoco existe en nuestra legislación laboral una precisión o definición de gerente. Sin embargo, el artículo 188 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, establece que los gerentes son los trabajadores que tienen por atribuciones celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objetos social de la empresa y representar a la mismas 2
con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil (artículos 74 y 75 de dicho cuerpo normativo). No obstante ello, debemos señalar que existen diferentes niveles de lo que se considera cargos de nivel gerencial, los cuales están definidos por la estructura y organización que tenga la empresa. De este modo, uno de los supuestos más usuales a nivel de organización empresarial, es que la gerencia de recursos humanos o de personal dependa orgánicamente de la gerencia de administración y finanzas, la cual a su vez se encuentra jerárquicamente por debajo de la gerencia general Con relación a la condición de representantes, la norma no aporta mayores criterios para establecer límites o restricciones al mismo, por cuanto la representación puede estar referida, en su versión amplia, a un poder amplio y general respecto del manejo total de la gestión corporativa; como también podría, en un contenido restringido, comprender a los poderes simples para las gestiones documentarias que puede desarrollar un trabajador que no ocupa un cargo gerencial, como por ejemplo un trabajador con representación para recoger cheques de clientes. A pesar de ello, consideramos que los trabajadores con condición de representantes a los que hace referencia el artículo 24 del Reglamento de la LDR deben ser aquellos que ostentan un rango similar al de los gerentes de la empresa, ya que, sólo así podría justificarse que dichos empleados puedan decidir no hacer uso de su descanso vacacional en atención a las necesidades empresariales. En consecuencia, el artículo bajo comentario niega el derecho a la indemnización vacacional a los representantes de alto nivel o rango gerencial que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de modo tal que su voluntad es suficiente para que se postergue o se acumulen descansos vacacionales. Asimismo, también es cierto que por las características de dichos cargos, estos trabajadores son considerados como importantes o imprescindibles por la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo por la trascendencia de sus servicios. A fin de prever esta situación, el mismo artículo 24 del RLDR exige que, para no otorgar la indemnización vacacional, el empleador debe demostrar que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional. La prueba de esta decisión puede llevarse a cabo mediante la presentación de un documento expreso o a través de actos consustanciales que demuestren la existencia de una voluntad del trabajador de no hacer uso del descanso vacacional. La realidad siempre planea supuestos que deben ser analizados a la luz de la normativa aplicable. Uno de los casos en los cuales el empleador puede 3
sustentar la negativa del trabajador a gozar del descanso vacacional, se presenta cuando el trabajador señala, al inicio del año, en qué fecha hará uso del descanso, comprometiéndose formalmente a ello. En esta circunstancia, el empleador no ha ejercido el derecho a decidir la oportunidad de las vacaciones (facultad reconocida en el artículo de la LDR), sino que otorga al trabajador la opción de fijar la fecha de descanso y acepta tal decisión. De este modo, en caso el trabajador no gozase del descanso en la oportunidad que él mismo decidió, no le corresponderá el pago de la indemnización vacacional, debiendo entonces probar la existencia de alguna orden o disposición del empleador para que no hiciera uso del descanso. Como se puede apreciar, en el caso planteado se reinvierte la carga probatoria, debiendo el trabajador ofrecer pruebas que demuestren la conducta del empleador. En este orden de ideas, consideramos que estos actos consustanciales del trabajador que demuestran su voluntad de no hacer uso del descanso vacacional, son medios de pruebas subjetivos y de difícil verificación en la realidad, es decir, que no se pueden constatar a través de un medio de prueba único e indubitable que genere certeza inmediata de la decisión del trabajador de no hacer efectivo el goce de su descanso vacacional, constituyéndose en lo que la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, denomina indicios probatorios. En tal sentido, el artículo 41 de dicha norma señala que los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. Por ello, para que estos actos tengan la validez probatoria necesaria, los mismos deberán guardar un alto grado de relación y dependencia entre ellos, debiendo tener en claro que el no goce de las vacaciones no determina que el trabajador decidió no hacer uso del descanso vacacional. Desde nuestra perspectiva, este constituye un supuesto de vital importancia al momento de determinar a qué trabajadores les corresponde el pago de la indemnización vacacional, debiendo analizarse en cada caso concreto si es que el empleador puede probar eficientemente si existió una decisión del trabajador de no hacer uso de su descanso vacacional, correspondiéndole a aquel la carga de la prueba pertinente 3. Posición de la Corte Suprema de Justicia sobre el pago de la indemnización vacacional a los gerentes o representantes de la empresa: A través de la Resolución del 26 de septiembre del 2001 recaída en el expediente de Casación N 695-2001-LIMA y publicada el 01 de julio del 2002, en el proceso iniciado por José Antonio Medina Pérez contra la ONG Candela Perú, sobre pago de beneficios sociales, la Sala Transitoria de 4
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha adoptado una posición particular respecto al tema que nos ocupa, estableciendo un importante antecedente jurisprudencial. Esta sentencia casatoria trata sobre el reclamo de pago de la indemnización vacacional por parte de un trabajador que ostenta el cargo de Director de la empresa demandada, la cual, amparándose en el ya citado artículo 24 del Reglamento de la LDR, se ha negado a cancelar dicho beneficio al trabajador. En el quinto considerando de dicha Resolución la Corte Suprema ha señalado lo siguiente: Quinto.- Que, el artículo veinticuatro antes acotado tiene como fin impedir que el personal directivo de una Empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamente de ésta, cobrando la indemnización vacacional por la falta de descanso físico, ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago de tal indemnización. En tal sentido, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que dicho artículo evita que los trabajadores que se desempeñan como personal directivo de la empresa utilicen su poder de dirección para obtener el pago de la indemnización vacacional. A nuestro entender y coincidiendo con la Corte Suprema, lo que busca el artículo 24 del Reglamento de la LDR es evitar que se configure un abuso de derecho por parte de los trabajadores que tienen el poder para decidir cuando hacer uso de su descanso vacacional. En efecto, dichos trabajadores, al no tener que solicitar autorización a ningún superior jerárquico dentro de la empresa para gozar de dicho beneficio, podrían decidir no hacer uso del mismo, dejar que pase el año en el cual deben disfrutar este derecho y, en consecuencia, beneficiarse con la indemnización vacacional. Por otra parte, el sexto considerando de la Sentencia analizada señala lo siguiente: Sexto.- Que, el demandante, siendo un trabajador que desempeñaba el cargo de Director de la Institución demandada, ostentaba la calidad de representante de ésta al formar parte de su Consejo Directivo, por tanto al ejercer un cargo de tal envergadura se encontraba en la facultad de decidir si hacía uso o no de su descanso vacacional, en consecuencia al no hacerlo no le corresponde el pago de la indemnización vacacional prevista en el inciso c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo setecientos trece. 5
A través de este considerando, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido dos aspectos importantes a tener en cuenta para la interpretación del artículo 24 del Reglamento de la LDR: - El primero de ellos, está referido al concepto de representantes que contiene dicha norma. Al respecto, la Corte Suprema ha entendido que por representes de una empresa se debe entender un cargo de alto rango dentro de la organización empresarial, pues entiende que se trata de un empleado que puede disponer del momento en el cual gozar de su descanso vacacional y no de cualquier representante ocasional o de inferior jerarquía. - El segundo aspecto, consiste en que la Sala ha considerado que el trabajador por el simple hecho de ostentar el cargo de representante o gerente dentro de una empresa no tiene derecho a percibir el pago de la indemnización por falta de descanso vacacional. En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte Suprema determinó que al trabajador demandante no le correspondía el pago de la indemnización vacacional. Sobre el particular, nuestra posición es contraria de la posición de la Corte Suprema, pues, tal como lo hemos señalado anteriormente, para poder definir si a un representante o gerente de cualquier empresa le corresponde el pago de la indemnización vacacional, deberán existir los medios de prueba que corroboren su deseo de no gozar de su descanso vacacional. En cambio, la Corte Suprema ha resuelto sin analizar si existen pruebas que demuestren que el trabajador decidió no hacer uso del descanso vacacional en el año siguiente a aquel en el que generó el derecho. Asimismo, consideramos que en atención a la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo, el que extiende su influencia al proceso laboral, la carga de la prueba en estos casos la debe asumir el empleador y no el trabajador, pues, es aquél quien detenta el poder de dirigir las prestaciones de servicios y de decidir la oportunidad del descanso vacacional de sus empleados. De este modo, es el empleador quien debe preocuparse de contar con los medios de prueba que justifiquen la falta de pago de la indemnización vacacional. Finalmente, consideramos que la posición adoptada por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República plantea serias interrogantes respecto a la aplicación del artículo 23 de la LDR y el artículo 24 de su Reglamento en un caso en particular: Qué sucede cuándo el personal directivo de la empresa, por motivos justificados relacionados con el funcionamiento u organización de la misma, no puede gozar su beneficio vacacional dentro del año siguiente al cual se generó el derecho? En este caso pierden el derecho a percibir la 6
indemnización vacacional señalada en el artículo 23 de la LDR? resulta relevante el hecho que el trabajador no pudo hacer uso de su descanso vacacional por sus responsabilidades laborales? Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial analizado, podemos asumir válidamente que cuando se presente el caso planteado en el párrafo anterior, el trabajador de dirección que se encuentre en esta situación, debe dejar por sentado, a través de un documento o cualquier otro medio de prueba idóneo, los motivos por los cuales no hace uso de su descanso vacacional, a fin que en un futuro pueda demostrar que, si bien no hizo uso de su derecho vacacional, ello no se debió a su voluntad, sino a hechos o causas relacionadas con la empresa y que demandaron su permanencia en el puesto de trabajo. 7