DERECHO DE LOS PADRES A CONOCER SOBRE ASUNTOS REFERIDOS A LA SALUD DE SUS HIJOS LA PATRIA POTESTAD Y EL ACCESO A LAS HISTORIAS CLÍNICAS DE MENORES DE EDAD Escribe: Dra. Mariana Barúa Newton(*) 1 En el Uruguay, los pacientes y usuarios de los servicios de salud, tienen derecho a revisar sus historias clínicas y a obtener una copia de la misma a sus expensas (art. 18 d) de la Ley 18.335). Ahora bien, qué ocurre cuando el paciente es menor de edad? La ley 18.335, en su artículo 5, establece que en los casos de incapacidad, los pacientes serán representados por su representante legal. Asimismo, el artículo 24 del Decreto Nº 274/010 (Decreto Reglamentario de la Ley 18.335) establece que el consentimiento informado será otorgado personalmente por el paciente, pero en el caso de niños, niñas y adolescentes no emancipados ni habilitados de esa edad, el mismo será otorgado por sus representantes legales. Por tanto, cuando se trate de un menor de edad -que no se encuentre emancipado u habilitado- el único que tendrá acceso a la historia clínica del mismo será su representante legal. Por ello, pasaremos a analizar qué debe entenderse por representante legal a estos efectos. En el Uruguay, así como en muchos países del mundo, los menores de edad son representados legalmente por sus padres, siempre y cuando los mismos cuenten con la patria potestad -es decir, no se les haya suspendido, o la hayan perdido. De lo contrario, dichos menores serán representados por el padre o madre que conserve la patria potestad, o en su defecto, por un tutor. Ello en aplicación del artículo 252 del Código Civil, el cual establece que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad, y que será ejercida en común por los padres. Cuando no se obtenga el acuerdo de los padres, cualquiera de ellos podrá recurrir ante el Juez competente. Por lo tanto, en principio los padres deben actuar conjuntamente para tomar decisiones respecto de la persona y bienes de los hijos. Cabe mencionar que con posterioridad a dicha disposición, el Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) en su artículo 30, al regular la capacidad de los padres para reconocer a sus hijos, dispuso que la patria potestad será ejercida en forma plena por ambos padres, a partir de que estos cumplan 18 (dieciocho) años. Dado que en este texto posterior, se obvio la expresión en común, podría afirmarse que a partir de entonces, dejó de ser exigible el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres. No obstante, parte de la doctrina afirma que este texto refiere únicamente al reconocimiento de los hijos por parte de los padres, y por tanto la referida disposición no debe de ser interpretada fuera de dicho contexto.
Contenido de la Patria Potestad Como bien señala el Dr. Hugo E. Gatti (en su libro Personas, 1966, Editorial Centro de Estudiantes de Derecho Librería de la Universidad, pag. 356 y ss), el contenido de la patria potestad puede dividirse en dos grupos: (I) Derechos y deberes con relación a la persona de los padres y de los hijos, y (ii) Derechos y deberes con relación a los bienes de los hijos. El tema que nos ocupa, claramente refiere, no a los bienes sino a la persona de los hijos (menores de 13 años). En cuanto al contenido de la patria potestad -en relación con la persona de los hijos-, el mismo refiere a los siguientes deberes y derechos: Guarda y vigilancia de los hijos, corrección, educación, mantenimiento, representación, y derecho a reclamar el servicio personal del hijo. Dentro de estos deberes y derechos, pasaremos a analizar el del mantenimiento del hijo, que entendemos es el que tiene relevancia en el presente caso. Así, podemos ver que uno de los deberes de los padres es el mantenimiento o alimentación del hijo consagrado en el artículo 116 y 277 del Código Civil. Esta obligación también puede verse reflejada en el artículo 41 inc. 1 de la Constitución, cuando éste establece que el cuidado y la educación de los hijos es un derecho y un deber de los padres. Por tanto, en nuestra opinión el derecho deber de solicitar la historia clínica de un menor de edad, puede entenderse comprendida dentro del deber de mantenimiento, alimentación o cuidado del menor. Asimismo, cabe señalar que el concepto de alimento es definido por el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el artículo 45, como la asistencia material, mientras que el Código Civil Uruguayo define los alimentos en su artículo 121, como (...) no sólo la casa y comida, sino el vestido, el calzado, las medicinas y salarios de los médicos y asistentes, en caso de enfermedad ( ) Por tanto, los padres, al contar con la patria potestad de los hijos, están obligados al mantenimiento de éstos, lo que incluye la obligación de velar por la salud de los mismos, y para poder hacerlo, deben contar con las facultades necesarias para poder llevar a cabo este cometido. 2 Derecho Comparado El Código Civil Uruguayo fue redactado por Tristán Narvaja, inspirándose, entre otros, en el Proyecto de Código Civil de Eduardo Acevedo, el proyecto de Florencio García Goyena (co redactor del Código Civil Español de 1851) y en el Proyecto de Dalmacio Vélez Sarsfield (redactor del Código Civil Argentino de 1869). El artículo 156 del Código Civil Español, establece que la patria potestad deberá ejercerse conjuntamente por ambos progenitores, pero señala también: (i) que serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, y (ii) que se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad, con el
consentimiento del otro. Por otro lado, el Código Civil Argentino en su artículo 264 establece que la patria potestad corresponde a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados (ya que en estos casos la patria potestad corresponde al padre que ejerza la tenencia). Asimismo, dicho artículo señala que se presumirá que los actos realizados por uno de los cónyuges cuenta con el consentimiento del otro, salvo en ciertos supuestos (como por ejemplo, autorización para contraer matrimonio, autorización para salir de la República, entre otros). 3 Posiciones existentes respecto al tema en Análisis Si bien el tema de la patria potestad no ha sido tratado a nivel nacional, consideramos que actualmente existen 3 posturas respecto a los actos administrativos que pueden realizar los padres respecto de asuntos que conciernen la salud de sus hijos: a) La posición conservadora: los padres deben actuar siempre de manera conjunta La posición conservadora consistiría en establecer que, dado que el Código Civil es la única norma que regula el ejercicio de la patria potestad, y el mismo en su artículo 252 establece que la patria potestad debe ser ejercida en común por ambos padres, cualquier acto administrativo referido a la salud de los menores de edad, deberá ser realizado conjuntamente por ambos padres. Una norma que reafirmaría esta posición, sería el artículo 5 de la Ley 18.335 (sobre los Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud), así como el artículo 24 de su decreto reglamentario, los cuales establecen que en los casos de menores de edad, el paciente será representado por su representante legal. En virtud de ello podría afirmarse que los menores de edad (incapaces) sólo podrán actuar a través de sus representantes legales (que en el derecho uruguayo, serán los padres actuando conjuntamente). Ahora bien, dado que el prestar alimentos es uno de los deberes que contiene la patria potestad, y dentro de los alimentos se encuentran todo aquello referido a la atención de la salud de los menores de edad, entonces, de ello se puede inferir que los padres deberán actuar conjuntamente para poder realizar los actos referidos a la atención de la salud de sus hijos menores de edad (por lo cual, para solicitar la historia clínica de su menor hijo, los padres tendrían que presentar ante la institución médica de la cual su hijo es afiliado, una solicitud firmada por ambos, o en todo caso una constancia de que el padre que no realiza la solicitud autoriza la presentación de la misma). Sin perjuicio de lo antes expresado, cabe puntualizar que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 274/010, en aplicación del principio de la autonomía progresiva del menor, los adolescentes podrán solicitar un tratamiento médico confidencial, caso en el cual no se precisará del consentimiento de los padres, e incluso, se podrá actuar sin el conocimiento de los mismos. Asimismo, el artículo 31 del Decreto 274/010, establece el derecho de los adolescentes a
que se guarde confidencialidad respecto de sus padres, tutores, familiares y otros responsables, de los datos relativos a su salud que contenga su historia clínica. b) La posición intermedia: los padres pueden actuar de manera indistinta, salvo que medie oposición expresa de uno de ellos Esta posición es la posición que se asumió en Códigos Civiles como el argentino y el español (fuentes inspiradoras de nuestro Código Civil). Respecto de dicha posición, si bien el Código Civil Uruguayo no establece expresamente la posibilidad de que los padres actúen de manera indistinta en representación de sus hijos, esto tampoco es contradicho por el mismo, por lo que entendemos que sería una opción viable. Por tanto, bajo esta posición, se podría afirmar que la patria potestad corresponde a ambos padres de manera conjunta, pero que ello no implica que las decisiones deban siempre ser ejecutadas por ambos padres, sino que podrán ser llevadas a cabo por uno de los padres con el consentimiento expreso o tácito del otro padre. Bajo esta posición, cualquiera de los padres podría realizar actos referidas a la salud de sus hijos (entre otros, solicitar copia de su historia médica), sin necesidad de presentar una autorización firmada del otro padre, y mucho menos, sin necesidad de estar presentes ambos padres. No obstante, en esta tesis, si uno de los padres manifestara expresamente su oposición ante la Institución Médica, respecto de la entrega de la historia clínica de su menor hijo al otro cónyuge, dicha institución médica no podría realizar esta entrega (ya que quedaría si efecto la presunción de consentimiento tácito del padre ausente). 4 c) La posición más flexible: los padres pueden actuar de manera indistinta Esta posición es la sostenida es sostenida por autorizada doctrina, que afirma que existen actos que se realizan en representación de los hijos menores, y otros que se realizan en beneficio de estos. Respecto de los actos que se realizan en beneficio de los hijos menores de edad, autorizada doctrina entiende que cualquiera de los padres puede actuar indistintamente en representación de su menor hijo, sin necesidad de contar con el consentimiento expreso o tácito del otro padre. Esta posición podría relacionarse con lo establecido por el Código Español, cuando establece que son válidos los actos que realiza uno de los padres en representación del hijo, conforme al uso social y a las circunstancias. Podría entenderse que el uso social y las circunstancias llevan a afirmar que uno de los padres podrá solicitar la historia clínica de su menor hijo, dado que lo que se busca con este acto es preservar la salud del menor (es decir, es una actuación en beneficio del menor). Asimismo, esta posición se ve reflejada en el artículo 253 del Código Civil, el cual establece que "Cualquiera de los padres podrá solicitar la intervención del Juez Letrado competente para corregir o prevenir los actos o procedimientos del otro que considere perjudiciales para la persona o bienes
del menor (...)". De ello se desprende, que de acuerdo con dicha norma, tanto el padre como la madre pueden realizar actos o procedimientos referidos a su menor hijo (entre otros, solicitar copia de su historia clínica), sin necesidad de que el otro padre preste su consentimiento. Finalmente, cabe señalar que en un caso ventilado en el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno de Maldonado, no obstante el padre del menor no asistió a la audiencia preliminar, el Juez tuvo por comparecido al menor, señalando que "sin perjuicio de los términos en que haya sido redactada la comparecencia de los demandantes, por imperio legal la representación de los hijos menores de edad corresponde a ambos padres en forma indistinta, por lo cual la eventual sanción a uno de estos no afecta el interés de tales menores". Entendemos que este pronunciamiento refuerza la tesis del ejercicio indistinto por parte de los padres de la patria potestad. 5 Opinión del Ministerio de Salud Pública Con el fin de obtener una visión global del tema, no sólo se solicitó la opinión de catedráticos en la materia, sino que también se buscó obtener la posición del Ministerio de Salud Pública (MSP) respecto de este tema. Es así que, luego de consultado, el departamento jurídico del MSP informó que, según dicha Institución, la patria potestad podía ser ejercida de manera indistinta por ambos padres del menor. Ello, dado que de acuerdo con el artículo 30 del CNA, la patria potestad es ejercida en forma plena por ambos padres. En virtud de ello, según el MSP, debe entenderse que la patria potestad será ejercida indistintamente por ambos padres, y por tanto, tanto el padre como la madre del menor, indistintamente, podrán solicitar copia de la historia clínica del mismo. Ello, dado que la historia clínica le pertenece al usuario del servicio de salud, y la institución es solamente custodia de la misma. Dado que en este caso, el usuario del servicio de salud es el menor, el MSP entiende que el mismo debe ser representado por sus padres, los cuales son sus representantes legales (salvo que hayan perdido o tengan suspendida la patria potestad). Respecto de la documentación que debe presentarse, el MSP señala que, dado que la patria potestad se ejerce de manera indistinta por los padres del menor, si existieran dudas sobre la paternidad o maternidad de los padres biológicos o adoptivos, se podría solicitar testimonio de partida de nacimiento por una única vez. Por otro lado, si alguno de los padres estuviera suspendido en el ejercicio de la patria potestad o la hubiese perdido, el otro padre deberá acreditarlo con el testimonio de la sentencia judicial que lo dispusiera. El MSP señala que esta es la única interpretación que se condice con los principios sostenedores del Sistema Nacional Integral de Salud, referidos a la Accesibilidad y a la Información, consagrados en la Ley 18.335 y en su decreto reglamentario.
Nuestra Posición Entendemos que la posición que debería adoptarse en este punto, sería aquella que sostiene que los padres pueden actuar indistintamente en representación de sus hijos, cuando dicha actuación beneficie a los mismos. Ello, dado que hoy en día, sostener la primera opción implicaría que ambos padres deban actuar conjuntamente cada vez que se tome una decisión con respecto a un menor -por más irrelevante que dicha decisión sea- con las barreras burocráticas que dicho planteo conllevaría. Por otro lado, de optarse por la segunda posición, cualquier padre podría actuar indistintamente en representación de su menor hijo, salvo cuando mediare oposición del otro padre. El problema de esta posición consiste en que, en caso de estar los padres separados o distanciados, uno de los padres, a fin de generar molestias al otro progenitor, podría manifestar constantemente su oposición respecto de todas las decisiones de éste, impidiéndole poder velar correctamente por el bienestar del menor hijo. Lamentablemente, este tipo de actitudes son frecuentes, y al adoptar esta posición se permitiría la continuación de las mismas. De esta manera, si a la oposición de uno de los padres a cualquier decisión, - por más beneficiosa o necesaria que ésta sea para el bienestar del menor- se le otorga el poder de impedir la toma de una acción o de una decisión por parte del otro padre (destruye la presunción de consentimiento tácito del otro progenitor), el padre interesado en el bienestar de su hijo deberá acudir a los Juzgados de familia para tomar cualquier decisión respecto del mismo. Por ello entendemos que la adopción de esta posición generaría continuas injusticias respecto de las cuales el más perjudicado sería el menor, que en última instancia podría encontrarse como un rehén de la relación de enemistad existente entre los padres. Por todo lo antes expuesto, entendemos que la tercera posición, la cual afirma que la patria potestad podrá ejercerse en forma indistinta por ambos padres del menor respecto de los actos que benefician al mismo, es la que deberá aplicarse a los padres de los menores de edad, para que de esta manera, los intereses de los mismos puedan ser debidamente protegidos, en especial, en lo que atañe a la salud de los mismos. En conclusión, entendemos que tanto el padre como la madre del menor, actuando indistintamente, tendrán derecho a solicitar la historia clínica del mismo, sin necesidad del consentimiento del otro padre. No obstante, si el menor fuera un adolescente (mayor de trece y menor de dieciocho años), se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 274/010, el cual establece el derecho de los adolescentes a que se guarde confidencialidad respecto de sus padres, tutores, familiares y otros responsables, de los datos relativos a su salud que contenga su historia clínica. 6 (*)Miembro del Departamento Jurídico de Rueda Abadi Pereira Consultores. Abogada de la Universidad de Lima (Magna Cum Laude). Abogada de la Universidad de la República (reválida). LL.M. (Master of Laws) de la
Universidad de California, Davis. Aspirante a Profesor Adscripto de Obligaciones en la Universidad Católica del Uruguay. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Privado II y III en la Universidad de la República Oriental del Uruguay. 7