ROMPE LA UNIDAD JURÍDICA

DECIDE FISCO TERCERO RECHAZA LIQUIDA ROMPE LA UNIDAD JURÍDICA 51

EMISORES 69-B, primer párrafo. PRESUNCIÓN 69-B, tercer párrafo. DEFINITIVO INEXISTENCIA DE LAS OPERACIONES AMPARADAS POR LOS COMPROBANTES. 52

INEXISTENCIA Invocar: Pedir Ayuda o auxilio a alguien [ ]. Recurrir. [ ]. Apelar. [ ] 1. C.C.F. Artículo 2224.- El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado. 1 Moliner, María, Diccionario de uso del español, Segunda Edición, Tomo I-Z, Editorial Gredos, España, 1999, pp. 93. 53

DEFINICIÓN No existente. Inexistente: falso, fantástico, ilusorio, imaginario, insubsistente, irreal, simulado, nada 1. DOCTRINA El juez ante un Acto inexistente no tiene nada que hacer, pues si interviene para declarar la inexistencia, estará declarando la nada; pero si alguna controversia se suscita respecto de si un acto es o no existente, como a nadie le es dado hacerse justicia por sí mismo, el juez habrá de intervenir, pero no para declarar la inexistencia, sino sólo para constatarla. 2 1 Moliner, María, Diccionario de uso del español, Segunda Edición, Tomo I-Z, Editorial Gredos, España, 1999, pp. 51. 2 Gutierrez y González, Ernesto, Derecho de la obligaciones, Quinta Edición, Editorial Cajica, Puebla, 1974, pp. 135. 54

CONFIRMA TODO LO ANTERIORMENTE DICHO LA TESIS (AISLADA). INEXISTENCIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS. DEBEN DETERMINARSE JURISDICCIONALMENTE. Si bien es cierto que tanto el Código Civil Federal como la doctrina establecen diferencias entre inexistencia y nulidad (absoluta y relativa), también lo es que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado, en algunos precedentes, que esas diferencias son meramente teóricas y, en otros, que sí existen, lo que denota que las distintas integraciones del Máximo Tribunal de la República no han escapado al debate doctrinal suscitado al respecto. No obstante, la doctrina, la ley y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sus distintas épocas, convergen en que es necesaria la intervención jurisdiccional para comprobar la inexistencia del acto, o bien, para declarar su nulidad, de donde deriva que tanto la inexistencia como la nulidad de los actos jurídicos deben determinarse jurisdiccionalmente. Localizable en Época: Novena Época, Registro: 168113, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIX, Enero de 2009, Materia(s): Civil, Tesis: 2a. CLXIII/2008, Página: 785. 55

DELITOS FISCALES Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. [...] Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes [...] IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. Artículo 113.- Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que: [...] III. Expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. 56

CONSULTA 57

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ACCIÓN REPRESORA DEL FISCO FEDERAL La Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones de la Procuraduría Fiscal Federal 330 Consignaciones por Defraudación Fiscal y sus equiparables 5 Contrabando 62 Sentencias Condenatorias (32 ordenan la Reparación del Daño) 64

DELITO ESPECÍFICO DE COMPRAVENTA DE COMPROBANTES, ARTÍCULO 113, FRACCIÓN III, DEL C.F.F. El artículo 69-B del C.F.F., en su último párrafo se refiere al artículo 109, fracción IV, del C.F.F. Artículo 69-B. [...] Asimismo, las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos simulados para efecto de los delitos previstos en este Co digo. 65

La Jurisprudencia 88/2014, SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA RESPECTO DE LOS EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 69-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, se refiere a los artículos 108 y 109, del C.F.F., nada dice del artículo 113, fracción III, establece al final: [...] Por su parte, se permitiría la consumación o continuación de un ilícito o sus efectos, ya que los comprobantes expedidos por este tipo de contribuyentes aún estarían en el comercio, no obstante que tal conducta podría actualizar el delito de defraudación fiscal, conforme a los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federacio n. 66

El artículo 113, fracción III, se subsume al artículo 108, del C.F.F. ENGAÑO Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños [...]. El artículo 109, fracción IV, se subsume al artículo 108. Registro: 194044, Tesis: VII.P.104 P, Instancia: TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO, Tomo IX, Mayo de 1999, Tipo de Tesis: Aislada. 67

Registro: 194044, Época: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IX, Mayo de 1999, Materia(s): Penal, Tesis: VII.P.104 P, Página: 1003 DEFRAUDACIÓN FISCAL, LA CONDUCTA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 109 FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, SE SUBSUME EN LA PREVISTA POR EL ARTÍCULO 108 DEL MISMO ORDENAMIENTO. De la lectura de los artículos 108 y 109 fracción IV, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que el primero describe el delito de defraudación fiscal como la omisión total o parcial del pago de contribuciones para obtener un beneficio indebido, en perjuicio del fisco federal, utilizando el engaño o aprovechando el error del pasivo, y en el segundo de los preceptos aludidos se contempla como tipo equiparado a la defraudación fiscal la ejecución de dos o más actos relacionados entre sí, con el único propósito de obtener un beneficio indebido en perjuicio del fisco. Luego, si el activo empleando maniobras engañosas en dos declaraciones fiscales obtuvo un beneficio indebido en perjuicio de la hacienda pública, es claro, que se actualizó la hipótesis contenida en el citado artículo 108, y la repetición de dichas conductas engañosas quedan subsumidas en él, y no de manera autónoma en la fracción IV del artículo 109 del Código Fiscal de la Federación, pues de lo contrario se recalificaría el proceder engañoso. TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo en revisión 475/98. Luis Carlos Suárez Márquez. 16 de abril de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: José Luis Rafael Cano Martínez. 68

La fracción I, del artículo 109, del C.F.F., castiga consignar en las declaraciones, deducciones falsas. El artículo 113, fracción III, del C.F.F. también lo hace, sin embargo éste artículo castiga las operaciones falsas sin dar efectos en la declaración. Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: I. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas [...]. IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. [...]. Artículo 113. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que: [...] III. Expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. 69

El artículo 113, fracción III, del C.F.F., es un Delito de Conducta. El consignado en el artículo 109, fracción IV, es un Delito de Resultado. No requiere reparación del Daño 70

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS (INCLUIDOS LOS FISCALES) DE RESULTADO Y DE CONDUCTA Definición: Delito es un Acto u Omisión 7 C.P.F. En los Delitos de resultado será atribuible el resultado típico al que omita impedirlo 71

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS Por el resultado Por la lesión que causan Delito de mera conducta o de forma Delito de resultado Delitos de daño Delitos de peligro 72

POR EL RESULTADO: Delito de mera conducta o de forma. Son aquellos en los que se agota el tipo penal con la omisión del agente, no siendo necesario que se produzca alguna alteración fáctica, en el mundo exterior. Delito de resultado. También conocidos como materiales y son aquellos en los cuáles para su integración, se requiere la destrucción o alteración de la estructura o del funcionamiento del objeto material. 73

POR LA LESIÓN QUE CAUSAN: Delitos de daño. Son los que consumados causan un daño directo y efectivo en intereses jurídicamente protegidos por la norma penal violada. Delitos de conducta o de peligro. Son los que no causan daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro. 74

Características del delito de peligro: No requiere para su integración de un resultado material sino la puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado. Se agota con la simple conducta desplegada por parte del sujeto activo. 75

De acción con resultado material Se debe reparar el daño Defraudación fiscal. DELITOS De omisión son de peligro. De conducta. No hay cambio en el mundo exterior Porque el tipo legal no establece un resultado. Consignar ingresos menores a los realmente percibidos. No dar aviso de cambio de domicilio. 76

DELITOS DE RESULTADO Se causa un Daño Art. 20, apartado C, F IV Const. Reparación del daño solo en el caso que sea procedente Daño: el no pago del crédito fiscal Se debe reparar el Daño Delitos Fiscales En los delitos de conducta no es procedente reparar (no hay daño material) Solo hubo una conducta generalmente omisiva. Se castiga el comportamiento del agente. Los que son de resultado 108 Defraudación fiscal 109 Fracción II 77

DELITOS FISCALES DE RESULTADO: 108.- Defraudación Fiscal 109.- Defraudación Fiscal Equiparada. Fracción IV. Simule uno o más actos 112, primer párrafo.- Depositaria Infiel 115.- Robo o destrucción de mercancías en recinto fiscal o fiscalizado. 78

DELITOS FISCALES DE CONDUCTA: 109, fracciones: I. Consignar ingresos menores a los obtenidos. II. Omita enterar las contribuciones III. Se beneficie sin derecho de un estimulo fiscal VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes fiscales sin requisitos 110.- Relacionados con el RFC. Ejemplo Fracción V, no dar aviso del cambio de domicilio 111.- Relacionado con la contabilidad 112, segundo párrafo.- Depositaria Infiel. 113.- Todo. Ejemplo, fracción III, compraventa de facturas apócrifas. 114.- Visitas o mandamientos sin orden. 79

DEFRAUDACIÓN FISCAL PREVISTA EN LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 109 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. DERIVADO DE SU NATURALEZA JURÍDICA SE DESPRENDE QUE ES UN ILÍCITO DE MERA CONDUCTA. Registro: 184503 DEPOSITARÍA INFIEL. EL MONTO DEL PERJUICIO OCASIONADO AL FISCO FEDERAL AL ACTUALIZARSE LA CONDUCTA TÍPICA NO ES UN ELEMENTO INTEGRANTE DE ESTE DELITO (ARTÍCULO 112, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN). Registro: 181575 80

CÓMO APLICAN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS CONDUCTA TODOS LOS MASC NO APLICAN PORQUE NO HAY DAÑO REPARACIÓN DEL DAÑO 81

Artículo 113, fracción III, del C.F.F. PENALIDAD De 3 meses a 6 años a quien expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales. Primo delincuente: 3 meses de prisión. Artículo 108. DEFRAUDACIÓN FISCAL De 3 a 9 años de prisión cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,310,520.00. Primo delincuente: 3 años. 82

El artículo 113, fracción III, del C.F.F., SU SANCIÓN ES CONMUTABLE, CON PAGO DE DINERO. Artículo 101 del C.F.F. AL PRIMO DELINCUENTE SE LE APLICA LA PENA MÍNIMA. Artículo 101.- No procede la substitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio a los sentenciados por delitos fiscales, cuando se trate de los delitos previstos en los artículos [...] 108 y 109 cuando les correspondan las sanciones dispuestas en la fracción III del artículo 108, todos de este Código... En los demás casos, además de los requisitos en el Código Penal aplicable en materia federal, será necesario comprobar que los adeudos fiscales están cubiertos o garantizados a satisfacción de la SHCP. NO SEÑALA EN SU TEXTO AL ARTÍCULO 113. Precisa que los adeudos fiscales estén pagados; el artículo 113 no tiene resultado o perjuicio. No contempla adeudos. Artículo 108.- [...] El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes: [...] III. Con prisión de tres años a nueve años cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $2,310,520.00. [...]. 83

DELITOS DE CONDUCTA Y RESULTADO El artículo 113, fracción III, es un delito de conducta, pues establece: Artículo 113. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que: [...] III. Expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. El artículo 109, fracción IV, es un delito de resultado, pues establece: Artículo 109.- Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien: IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal [...]. 84

ARTÍCULO 113, FRACCIÓN III. SIN CALIFICATIVAS No hay calificativas en el artículo 113, fracción III, del C.F.F., como los hay en los artículos 108 y 109 del C.F.F., ya que sólo se aplica a esos tipos penales dado el principio de Legalidad. En el artículo 113, fracción III, del C.F.F., no se requiere que haya un adeudo fiscal, no requiere que haya un crédito fiscal determinado. Sólo la conducta se castiga: Artículo 113. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que: [...] III. Expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. 85

ARTÍCULO 113, FRACCIÓN III NO EXIGE REPARACIÓN DEL DAÑO En el artículo 113, fracción III, del C.F.F., no hay Reparacio n del Daño. Al derogar el artículo 94, del C.F.F. el Juez Penal ya puede imponer en la Sentencia la Reparación del Daño: Artículo 94.- En los delitos fiscales la autoridad judicial no impondrá sanción pecuniaria; las autoridades administrativas, con arreglo a las leyes fiscales, harán efectivas las contribuciones omitidas, los recargos y las sanciones administrativas correspondientes, sin que ello afecte al procedimiento penal. DEROGADO EL 28 DE JUNIO DE 2006 No establece que se cause un perjuicio al fisco. 86

SIMULACIÓN Ley del Impuesto Sobre la Renta Artículo 176. Los residentes en México y los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, están obligados a pagar el impuesto conforme a lo dispuesto en este Capítulo, por los ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes que obtengan a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras en las que participen, directa o indirectamente, en la proporción que les corresponda por su participación en ellas, así como por los ingresos que obtengan a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras que sean transparentes fiscales en el extranjero. [...]. Artículo 177. 87

Artículo 177. [...] Para los efectos de este Título y la determinación de los ingresos de fuente de riqueza en el país, las autoridades fiscales podrán, como resultado del ejercicio de las facultades de comprobación que les conceden las leyes, determinar la simulación de los actos jurídicos exclusivamente para efectos fiscales, la cual tendrá que quedar debidamente fundada y motivada dentro del procedimiento de comprobación y declarada su existencia en el propio acto de determinación de su situación fiscal a que se refiere el artículo 50 del Código Fiscal de la Federación, siempre que se trate de operaciones entre partes relacionadas en términos del artículo 179 de esta Ley. En los actos jurídicos en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes. La resolución en que la autoridad determine la simulación deberá incluir lo siguiente: a) Identificar el acto simulado y el realmente celebrado. b) Cuantificar el beneficio fiscal obtenido por virtud de la simulación. c) Señalar los elementos por los cuales se determinó la existencia de dicha simulación, incluyendo la intención de las partes de simular el acto. Para efectos de probar la simulación, la autoridad podrá basarse, entre otros, en elementos presuncionales. En los casos que se determine simulación en los términos de los cuatro párrafos anteriores, el contribuyente no estará obligado a presentar la declaración a que se refiere el artículo 178 de esta Ley. 88

CREACIÓN FALLIDA DE UN DELITO 1. No es tan fallida porque se recaudó en 2015 y 2017 sumas no imaginadas. 2. La conducta ya estaba regulada en los artículos 113, fracción III, 108, 109, fracción I o IV, del Código Fiscal de la Federación. 3. Desde 2014 a mayo de 2017, no hay ninguna acusación por el delito en estudio. 4. El propio artículo 69-B en su último párrafo se refiere al artículo 109, fracción IV. 5. La Jurisprudencia 88/2014, que niega la suspensión contra los efectos y consecuencias de la aplicación del artículo 69-B, se refiere expresamente al artículo 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación. 89

6. El artículo 113, fracción III, se subsume al artículo 108 que regula el uso de engaños. 7. El artículo 109, fracción IV es un delito de resultado. La simulación de actos o contratos deben generar un beneficio indebido con perjuicio del fiscal federal. El artículo 113, fracción III, es un delito de conducta. Es un delito de peligro. 8. El artículo 113, fracción III, es de menor penalidad (3 meses a 6 años). Primo delincuente 3 meses. Artículo 101 del C.F.F., si conmuta la pena. Defraudación Fiscal y Equiparable de 3 a 9 años. Primo delincuente 3 años. No conmuta. NO HAY UNA ADECUADA POLÍTICA CRIMINAL. 90

COROLARIO Sí se cita el artículo 69-B en la Revisión, Liquidación y en la Querella, el delito aplicable será el del artículo 113, fracción III. No el artículo 108 y tampoco el artículo 109, fracción I o IV. El fin es correcto cómo llegar a él, es lo cuestionable 91

GRACIAS Lic. Miguel Buitrón Pineda. Socio Director del Despacho Jurídico Buitrón y Asociados S.C. miguelbuitron@hotmail.com Evento a beneficio del Desastre en Chiapas y Oaxaca a través de la Cruz Roja Mexicana Instituto de Contadores Públicos de Nuevo León A.C. 24 de Noviembre de 2017 92