ÍNDICE GENERAL PALABRAS PREVIAS A LA TERCERA EDICIÓN 9 CA PÍ TU LO I PUN TOS DE PAR TI DA 11. Enfoque moral a) Especulaciones morales b) La moral institucional c) «Ser» y «deber ser» d) Estándares morales e) Valoraciones morales y garantismo penal 12. Justificación moral del Estado a) Teorías de la justicia b) El Estado absoluto 1. El Estado platónico 2. Thomas Hobbes y «El leviatán» 3. Jean Jacques Rousseau y el poder de la voluntad general c) El antiliberalismo moderno d) El Estado liberal 1. El contractualismo 2. La teoría de la justicia de John Rawls 3. El modelo libertario de Robert Nozick e) Una teoría pluralista de la justicia f) El derecho penal liberal g) Las prestaciones positivas del Estado y «el derecho a la seguridad» 13. Justificación moral de la pena a) Las teorías tradicionales 1. Teoría de la retribución III. El planteo. Kant y Hegel III. Ventajas y objeciones 19 19 20 22 24 25 26 26 28 29 32 33 34 37 37 39 40 43 44 47 50 52 52 52 54
12 ÍNDICE GENERAL 2. Teoría de la prevención especial III. Prevención especial negativa III. Prevención especial positiva III. Objeción constitucional a la función resocializadora de la pena (el caso de la República Argentina) 3. Teoría de la prevención general III. Prevención general negativa III. Prevención general positiva III. El funcionalismo sistémico 4. Teorías de la unión b) El principio de «asunción de la pena» de Carlos Santiago Nino c) El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli d) Perspectivas abolicionistas. Su crítica 1. El abolicionismo «leninista» 2. El abolicionismo de Louk Hulsman 3. El abolicionismo «no tan abolicionista» de Nils Christie 4. Crítica al abolicionismo penal III. Ausencia de una teoría general de la coerción III. Alternativas autoritarias e) La teoría negativa de la pena de Eugenio Raúl Zaffaroni f) La posición crítica de Fiedrich Nietzsche g) Mi posición: la teoría víctimojustificante de la pena 1. El planteo 2. Objeciones idealistas 3. Retribución o prevención? 4. La función limitadora de la teoría víctimojustificante 5. Algo más sobre la prevención 14. La coerción estatal a) Manifestaciones de la coerción estatal b) Poder reglamentario (el mal llamado «poder de policía») c) El tipo de coerción jurídica en función del tipo de afectación d) Cuándo es legítima la coerción jurídico-penal? e) La coerción punitiva 1. Inquisición y expropiación del conflicto. Crítica 2. El concepto de pena 3. Las medidas de seguridad 4. La coerción penal preventiva III. Introducción. La coacción directa III. Límites problemáticos entre pena y coacción directa 15. Las disciplinas penales a) El derecho penal y sus fuentes b) Dogmática jurídica y teoría del delito. Aproximación preliminar c) La política criminal d) El derecho procesal penal e) La criminología f) Derecho penal internacional 1. Enfoque inicial. Ausencia de un «Estado universal» 55 55 56 59 62 62 63 64 67 68 69 71 73 75 76 78 78 81 83 85 88 88 91 93 95 97 99 99 100 102 105 105 105 109 112 114 114 118 121 122 125 130 132 133 135 135
ÍNDICE GENERAL 13 2. Competencia entre diferentes sistemas punitivos internacionales 3. Problemas de legitimidad derivados de la inexistencia de una Agencia de Protección Dominante Internacional 4. Análisis sobre la moralidad institucional del sistema punitivo del Estatuto de Roma a la luz de las pautas precedentes 5. Conclusiones 16. El constitucionalismo garantista a) Separación entre derecho y moral. El positivismo jurídico b) Juicios de vigencia y juicios de validez c) Características del constitucionalismo moderno d) Juicio de validez material y positivismo jurídico e) La pirámide jurídica 1. La jerarquía normativa desde el punto de vista de la filosofía del derecho 2. La fuerza normativa de la Constitución. El control de constitucionalidad 3. El rol del derecho internacional. Monismo y dualismo 4. Cómo queda la pirámide? f) Crítica utilitaria contra el garantismo. Refutación g) Reglas, principios y colisiones en materia penal 1. Marco conceptual 2. Las reglas de garantía en materia penal. Subsunción y especialidad 3. Las reglas del debido proceso sustantivo y el problema de las colisiones 4. Relación entre los derechos de la primera parte de la Constitución argentina y los derechos de los tratados incorporados al texto constitucional III. El art. 75, inc. 22 de la Constitución argentina III. La armonía de los derechos III. El dinamismo social como contexto de los derechos IV. Interpretación de la Constitución en el marco del pluralismo IV. Lo que está vedado por el art. 75, inc. 22 17. Juicio por jurados a) Derecho sustantivo y método de juzgamiento b) Jurado y teoría del delito c) Conexiones d) El jurado y la duda 1. El principio «in dubio pro reo» 2. La duda objetiva 3. El control de la duda en el juicio por jurados 136 138 141 145 146 146 148 148 151 153 153 154 155 157 159 164 164 166 167 169 169 169 170 170 171 172 172 173 176 177 178 179 180 CA PÍ TU LO II PRE SU PUES TOS CONS TI TU CIO NA LES SUS TAN TI VOS 18. Principios interpretativos a) Principio de «ultima ratio» b) Principio de razonabilidad c) Principio «pro homine» 19. Principio de afectación. El Estado como protector de bienes jurídicos a) Marco conceptual 185 185 187 189 190 190
14 ÍNDICE GENERAL b) Consagración constitucional y convencional del principio de afectación c) El concepto de afectación a terceros Qué significa afectar a otros? d) El principio de afectación como límite de la coerción estatal. La dogmática del art. 19 de la Constitución argentina 1. El concepto de acción privada 2. La moral 3. El orden e) El concepto de bien jurídico f) El principio de lesividad. La «afectación jurídico-penal» como presupuesto de la sanción penal g) Problemas en torno a la tolerancia 1. Un círculo vicioso? 2. Pulsiones «fachistas» 3. Algo más sobre tolerancia y discriminación 10. Principio de la acción a) El derecho penal de acto b) Consagración constitucional y convencional 1. Fórmulas que imponen una interpretación a contrario 2. Fórmulas que se refieren literalmente al delito como acción c) Principio de tipicidad 1. El principio 2. Algunas figuras problemáticas d) Refutaciones y contra refutaciones. «El detector de delincuentes» y el derecho penal de autor 11. Principio de legalidad a) Concepto y sentido constitucional b) Ley penal en blanco c) Tipos abiertos d) Interpretación analógica y extensiva e) La ley penal aplicable 1. Ámbito de validez temporal de la ley penal 2. Ámbito de validez espacial de la ley penal III. Principio rector: el principio de territorialidad III. Excepciones y complementos al principio de territorialidad 3. Ámbito de validez personal de la ley penal 12. Principio de culpabilidad a) Concepto, contenido y fuente del principio de culpabilidad b) La seguridad jurídica c) Incidencia del principio de culpabilidad en la teoría del delito d) Principio de intrascendencia de la pena 192 195 198 199 202 206 207 210 213 213 221 222 223 223 226 226 230 233 237 237 239 242 243 243 245 245 247 247 248 249 254 254 256 CA PÍ TU LO III TEORÍA DEL DELITO 13. Lineamientos generales a) Aproximación crítica a la teoría general del delito 259 259
ÍNDICE GENERAL 15 b) Los estratos sistemáticos del hecho punible. Necesidad y función constitucional c) Evolución de la teoría del delito. Causalismo, finalismo y postfinalismo 14. La acción a) Concepto jurídico o prejurídico? b) El concepto de acción c) Causales de exclusión de la acción d) Críticas y refutaciones en torno al concepto final de acción e) Acción y omisión f) Acción y personas jurídicas 15. Tipicidad a) Marco conceptual b) El peligro del vaciamiento de la tipicidad c) Clasificación de los tipos penales d) Criterios sustanciales de subsunción 1. La lesividad como presupuesto de la tipicidad 2. El problema de los delitos de peligro abstracto 3. Ámbito de prohibición de la norma 4. El principio de confianza e) El tipo objetivo 1. Elementos del tipo objetivo 2. Atribución objetiva del resultado III. El problema de la causalidad III. Teoría de la imputación objetiva II.1. La teoría de la imputación objetiva según Roxin a. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado b. Realización del riesgo en el resultado c. Alcance del tipo II.2. La imputación objetiva según Jakobs III. Crítica sistemática a la teoría de la imputación objetiva IV. Crítica político-constitucional a la teoría de la imputación objetiva f) El tipo subjetivo El dolo III. Marco conceptual. Diferentes formas abstractas de concebir el dolo III. Concepto y clases de dolo III. El dolo eventual III.1. Diferentes concepciones doctrinarias III.2. Mi posición: el «criterio de la tentativa» g) Error de tipo h) Especiales elementos subjetivos del tipo i) La culpa 1. El tipo culposo. Marco conceptual 2. Elementos del tipo culposo 3. Clases de culpa. Algo más sobre el dolo eventual j) La imputación subjetiva 16. Delitos de omisión a) Estructura del tipo y norma imperativa 267 273 276 276 279 281 282 286 292 294 294 296 298 300 301 302 304 306 308 308 310 310 314 314 314 315 318 318 320 322 325 325 325 328 331 331 335 337 341 342 342 347 348 351 352 353
16 ÍNDICE GENERAL b) Omisión propia e impropia c) Diferentes técnicas legislativas 1. Regulación expresa en la parte general (los códigos español y alemán) 2. Falta de regulación en la parte general (el Código Penal argentino) d) Inconstitucionalidad de la teoría de la equiparación e) Elementos del tipo objetivo omisivo f) El deber de garante g) El dolo en la omisión h) La omisión culposa i) Tentativa omisiva j) Autoría y participación omisivas 17. Cursos causales hipotéticos en los tipos culposos y omisivos 18. Particularidades de la tipicidad a) Disvalor de acción y disvalor de resultado 1. Introducción. El planteo subjetivista 2. Mi posición. La relevancia del resultado b) Tentativa 1. Concepto y fundamento constitucional 2. Comienzo de la tentativa 3. Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario III. Tentativa acabada e inacabada III. Desistimiento voluntario 4. Tentativa inidónea III. Marco conceptual III. Inidoneidad en el sujeto y delito putativo III. Inidoneidad en el objeto y falta de tipo IV. Inidoneidad en el medio 19. Concurso de delitos a) El concurso aparente b) Concurso ideal y real c) El delito continuado 20. Autoría y participación criminal a) Conceptos de autoría b) La teoría del dominio del hecho c) La coautoría d) La autoría mediata e) Participación en sentido estricto f) La accesoriedad g) La tipicidad subjetiva del partícipe 21. Antijuridicidad a) Marco conceptual b) La antijuridicidad estrictamente penal c) Las causales de justificación d) Causales de justificación en particular 1. El consentimiento del titular del bien jurídico 2. Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber 355 356 357 359 360 362 363 365 366 368 369 370 375 375 375 377 383 383 386 392 392 393 394 394 395 397 398 399 400 401 404 405 405 407 409 411 415 417 420 421 421 422 425 427 427 430
ÍNDICE GENERAL 17 3. Estado de necesidad 4. Legítima defensa III. Configuración dogmática III. Agresión ilegítima III. Actualidad e inminencia de la agresión IV. Necesidad del medio empleado IV. Racionalidad del medio empleado ( Proporcionalidad?) VI. Falta de provocación suficiente 5. Legítima defensa y actuación de los agentes del Estado III. Principio rector III. Toma de rehenes III. Tiroteos IV. El orden en la vía pública 22. Culpabilidad a) Introducción. Evolución inicial del concepto de culpabilidad b) Irrupción de la prevención (la teoría de Claus Roxin) c) La muerte de la culpabilidad (la teoría funcionalista de Günter Jakobs) d) Crítica a la teoría funcionalista de la culpabilidad e) El libre albedrío f) Mi posición: la culpabilidad como juicio antisistema g) Configuración sistemática de la culpabilidad 1. Capacidad de ser culpable (imputabilidad) III. Las medidas de seguridad, penas sin culpabilidad III. La «actio liberae in causae» (ALIC) 2. Comprensión virtual de la antijuridicidad. El error de prohibición 3. Exigibilidad 4. Negación y atenuación del reproche por problemas del autor? 23. Punibilidad 24. Individualización de la pena 431 433 433 434 435 436 437 439 439 439 441 442 443 445 445 448 450 451 455 458 460 460 462 463 466 473 475 477 480 EPÍLOGO BIBLIOGRAFÍA GENERAL 483 485