TÍTULO XVII, DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURI- DAD COLECTIVA

TÍTULO XVII, DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURI- DAD COLECTIVA CAPÍTULO SEPTIMO, DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO En los delitos contra la seguridad vial el ámbito de protección de la norma penal y, consecuentemente, el riesgo que se trata de proteger con la conminación de la sanción penal lo destaca la STC 161/97, de 2 de octubre, que recoge el fundamento de la actuación sancionadora y, paralelamente el ámbito de protección: «la conducción de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la población española; de ahí que, como sucede en muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones públicas y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger». Desde esta perspectiva, la conducción de vehículos a motor es una actividad de riesgo, que es causa de mortalidad, respecto a la que es razonable, sino obligatorio, que el Estado desarrolle una actuación de prevención y de sanción como la que se contiene en el Código Penal. (STS núm. 867/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 15 septiembre). 1935

Comentarios al Código Penal Artículo 379 El que condujere un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de tres a seis meses o multa de seis a doce meses y, en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días y, en cualquier caso, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La SAP Gipuzkoa núm. 85/2007 (Sección 1), de 26 marzo en cuanto al bien jurídico protegido señala que Por lo tanto, a través de la tutela de las condiciones en las que se desarrolla el tráfico viario se obtiene una protección mediata de bienes jurídicos individuales tan importantes como la vida, la integridad corporal y la salud de las personas. En concreto, el artículo 379 constituye un delito de peligro abstracto en el que se incrimina una acción peligrosa. No se precisa, por lo tanto, la existencia de un riesgo específico para el bien jurídico protegido (hipótesis de delito concreto), ni la idoneidad de la acción desplegada para poner el peligro el bien jurídico protegido (hipótesis de delito hipotético). Es suficiente, pero también necesario, que se verifique la peligrosidad de la acción, situación presente cuando se acredita una influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción (STS de 15 de septiembre de 2006). También la SAP Gipuzkoa núm. 149/2005 (Sección 1), de 20 junio, dice que La seguridad el tráfico constituye un bien jurídico colectivo de carácter intermedio, en la medida que se encuentran en una relación de medio a fin con los bienes jurídicos individuales (vida, integridad física). Los delitos contra la seguridad del tráfico, por lo tanto, otorgan una protección inmediata a las condiciones de desarrollo de los bienes jurídicos individuales, de manera que estos últimos obtienen una protección mediata. De esta forma puede sostenerse que se trata de un bien jurídico colectivo que complementa la tutela de los bienes jurídicos individuales. Esta tutela complementaria se logra a través de dos funciones: * La función de garantía de seguridad centrada en la conservación de los bienes jurídicos complementados mediante la creación de espacios de contención de riesgos para los bienes jurídicos individuales; 1936

Natalia Fernández Pérez * La función de garantía de promoción abocada a la promoción del uso y disfrute de los bienes jurídicos complementados a través del diseño de espacios dúctiles para el desenvolvimiento de los bienes jurídicos individuales. El tipo diseñado en el artículo 379 del Código Penal cumple las dos funciones reseñadas mediante la introducción de un delito de peligro abstracto. Es decir, mediante la incriminación de una conducta generalmente peligrosa para los bienes jurídicos individuales. De esta forma la adecuación formal de la conducta enjuiciada a la descripción típica de todos los elementos relevantes para la peligrosidad de la acción constituye la realización del tipo en la medida que no es absolutamente improbable que se produzca la lesión de los bienes jurídicos individuales que se tratan de preservar (vida, integridad física). INSTRUMENTO DEL DELITO Son el vehículo de motor y ciclomotor. Según el anexo de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, nº 9, es vehículo a motor el Vehículo provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los ciclomotores y los tranvías. Y según el nº 7 es Ciclomotor el Vehículo de dos ruedas y una sola plaza con motor térmico de cilindrada no superior a 50 centímetros cúbicos, o con motor eléctrico de potencia no superior a 1.000 watios y cuya velocidad no excede de los límites que reglamentariamente se determinen. CONDUCTA TÍPICA La conducta típica consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor, mediante el dominio de los mecanismos de dirección y el desplazamiento mínimo a impulsos del motor del mismo (SAP Asturias de 29 mayo 2007). La conducta típica cosiste en conducir lo que es diferente de circular pero dado que el bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico es preciso tener en cuenta lo previsto en el Artículo 1 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003, 1937

Comentarios al Código Penal de 21 de noviembre para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. que a estos efectos dice que Los preceptos de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, los de este reglamento y los de las demás disposiciones que la desarrollen serán aplicables en todo el territorio nacional y obligarán a los titulares y usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud, sean de uso común y, en defecto de otras normas, a los de las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios. 2. En concreto, tales preceptos serán aplicables: a) A los titulares de las vías públicas o privadas, comprendidas en el párrafo c), y a sus usuarios, ya lo sean en concepto de titulares, propietarios, conductores u ocupantes de vehículos o en concepto de peatones, y tanto si circulan individualmente como en grupo. Asimismo, son aplicables a todas aquellas personas físicas o jurídicas que, sin estar comprendidas en el inciso anterior, resulten afectadas por dichos preceptos. b) A los animales sueltos o en rebaño y a los vehículos de cualquier clase que, estáticos o en movimiento, se encuentren incorporados al tráfico en las vías comprendidas en el primer inciso del párrafo c). c) A las autopistas, autovías, carreteras convencionales, a las áreas y zonas de descanso y de servicio, sitas y afectas a dichas vías, calzadas de servicio y a las zonas de parada o estacionamiento de cualquier clase de vehículos; a las travesías, a las plazas, calles o vías urbanas; a los caminos de dominio público; a las pistas y terrenos públicos aptos para la circulación; a los caminos de servicio construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades de sus titulares y a los construidos con finalidades análogas, siempre que estén abiertos al uso público, y, en general, a todas las vías de uso común públicas o privadas. No serán aplicables los preceptos mencionados a los caminos, terrenos, garajes, cocheras u otros locales de similar naturaleza, construidos dentro de fincas privadas, sustraídos al uso público y destinados al uso exclusivo de los propietarios y sus dependientes. 1938

Natalia Fernández Pérez 3. El desplazamiento ocasional de vehículos por terrenos o zonas de uso común no aptos para la circulación, por tratarse de lugares no destinados al tráfico, quedará sometido a las normas contenidas en el título I y en el capítulo X del título II de este reglamento, en cuanto sean aplicables, y a lo dispuesto en la regulación vigente sobre conductores y vehículos, respecto del régimen de autorización administrativa previa, previsto en el título IV del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, con objeto de garantizar la aptitud de los conductores para manejar los vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible. 4. En defecto de otras normas, los titulares de vías o terrenos privados no abiertos al uso público, situados en urbanizaciones, hoteles, clubes y otros lugares de recreo, podrán regular, dentro de sus respectivas vías o recintos, la circulación exclusiva de los propios titulares o sus clientes cuando constituyan una colectividad indeterminada de personas, siempre que lo hagan de manera que no desvirtúen las normas de este reglamento, ni induzcan a confusión con ellas. La conducción para que sea típica ha de hacerse bajo los efectos del alcohol o de las drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Dicha conducta también constituye una infracción administrativa pues así lo prevé el Reglamento General de Circulación. En su Artículo artículo 20 dice que no podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro. Cuando se trate de vehículos destinados al transporte de mercancías con una masa máxima autorizada superior a 3.500 kilogramos, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al transporte escolar y de menores, al de mercancías peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales, los conductores no podrán hacerlo con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro. Los conductores de cualquier vehículo no podrán superar la tasa de alcohol en sangre de 0,3 gramos por litro ni de alcohol en aire espirado de 0,15 miligramos por litro durante los dos años siguientes a la obtención del permiso o licencia que les habilita para conducir. Los artículos 22, 23 y 24 regulan la forma en que se practicarán las pruebas de alcoholemia. En el caso de que el resultado diese positivo, el Artículo 24 Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un 1939

Comentarios al Código Penal vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará. b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan. En cuanto la conducción bajo los efectos de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (que parece referirse a las sustancias del artículo 368 CP) el Reglamento General de Circulación no se refiere literalmente a la conducción bajo estas sustancias en idénticos términos, sino que el capítulo V del título I, lleva la rúbrica normas sobre estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. El Artículo Artículo 27 dice que No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos o bicicletas que hayan ingerido o incorporado a su organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, entre las que se incluirán, en cualquier caso, los medicamentos u otras sustancias bajo cuyo efecto se altere el estado físico o mental apropiado para circular sin peligro. 2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de muy graves, conforme se prevé en el Artículo 65.5.a) del texto articulado. 1940

Natalia Fernández Pérez En cuanto a la forma de llevar a cabo dichas pruebas el artículo 28 dice que 1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (Artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado). b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el Artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el Artículo 25. c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica. d) La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor. Este último párrafo trascrito contiene pues una habilitación legal para la utilización de los llamados drogotest, esto es aparatos para la detección en el conductor de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, mediante el análisis de muestras de saliva del conductor sin perjuicio de que para el caso de que el resultado del test diera positivo, el conductor sea requerido por los agentes de la autoridad para someterse a las pruebas del apartado a), 1941

Comentarios al Código Penal o bien a solicitud del conductor o de la autoridad judicial. Por último añadir que la infracción de este precepto tendrá a consideración de muy grave así como la negativa a someterse a estas pruebas. Pero la infracción administrativa difiere de la penal en el hecho de que la infracción administrativa se produce desde el momento en que se conduce con una tasa de acohol superior a la permitida mientras que en el caso del tipo penal no es imprescindible la tasa de alcohol pero si que el conductor conduzca bajo los efectos del alcohol. En este sentido, la SAP Burgos núm. 160/2006 (Sección 1), de 7 noviembre dice que El artículo 379 del Código Penal no constituye un tipo meramente formal, fundado en la constatación objetiva de un determinado índice de hemo-concentración de alcohol en sangre, de modo que, acreditado éste, deba dictarse sin más sentencia condenatoria; por el contrario, el tipo penal aludido exige el influjo etílico, es decir, la constatación objetiva de que el alcohol ingerido afecte a las condiciones psicofísicas del acusado, y, por ende, a la seguridad del tráfico, bien jurídico que justifica la sanción criminal de tales conductas; en este sentido el TC (TCSS núm. 145/1985, de 28 Oct., 148/1985, de 30 Oct., 57/191989, de 19 Ene.) han sentado como doctrina que la realización del tipo no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino la conducción de un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, que la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal, que consecuentemente requiere una valoración del juez en el que éste deberá comprobar si en el caso concreto de que se trate el conductor se encontraba afectado por el alcohol. El Tribunal Constitucional cuando se refiere a que el elemento dominante del delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal consiste en la desfavorable influencia que la ingestión de bebidas alcohólicas produzca en la conducción de un vehículo de motor, influencia que ha de ser seria, relevante y decisiva para apreciar el delito de riesgo que el Código sanciona; pues es de resaltar que los elementos esenciales para condenar por el citado tipo delictivo, son la ingesta del alcohol y su influencia en la conducción. Incidiendo escuetamente en la argumentación del Juzgador «a quo», que se da íntegramente por reproducida, cabe recordar que la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal, que, consecuentemente requiere una valoración del juez en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de que se trata, el conductor se encontraba 1942

Natalia Fernández Pérez afectado por el alcohol, pues no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, sino que la ley también exige comprobar su influencia en la conducción, comprobación que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba que reúnan las debidas garantías procesales (Sentencias del Tribunal Constitucional de 19-1-1989, 15-1-1990 [y del Tribunal Supremo de 18-2-1998, 6 de abril y 7 de julio de 1989, 2-4-1990] y 22-2-1991). Pues como ha puesto de relieve, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de septiembre de 1988 este tipo delictivo no es el de «la presencia en sangre de una determinada concentración de alcohol» inferior o superior a la que es sancionada gubernativamente, sino que ha de acreditarse en el juicio oral, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Pues respecto a la hemo-concentración no basta examinar el grado detectado en la prueba de alcoholemia llevada a cabo con todas las garantías puesto que las bebidas alcohólicas actúan con diversa intensidad sobre cada individuo, según las circunstancias de modo que ha de entenderse a la receptividad del sujeto para el alcohol. La Sentencia del S.T.S. 3/1999 de 9 de diciembre, nos ayuda a configura el referido delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal: Para la comisión del delito previsto en el artículo 379 del Código Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o de cualquier otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente en principio para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal, el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v artículo 20,1 del Reglamento General de Circulación), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzcan bajo influencia del alcohol, o de otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. (..) Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.). Precisamente Es un criterio jurisprudencial y forense consolidado, que la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal, cuando se trata de conducción bajo ingesta alco- 1943

Comentarios al Código Penal hólica, radicaba entre otros aspectos, en el carácter meramente formal de la norma administrativa de superar una determinada ingesta alcohólica mediante las oportunas periciales, en tanto que el ilícito penal supera esa trasgresión formal para exigir la acreditación de un peligro real para la seguridad del tráfico, esto es, la influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción poniendo en peligro los bienes jurídicos protegidos en la norma. (STS núm. 867/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 15 septiembre). CONSUMACIÓN LA SAP Asturias núm. 138/2006 (Sección 2), de 1 junio dice que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (artículo 379 del Código Penal) se perfecciona, como delito de peligro que es, por el mero hecho de conducir creando un riesgo para la seguridad del tráfico en razón al deterioro de las facultades psicofísicas del conductor, producido por la previa ingesta de alcohol, con independencia de que se haya practicado o no prueba de alcoholemia pues los signos externos pueden ser suficientes para la condena (vid. Sentencias de esta misma Sección, nº 180/96 de 2 de mayo, nº 333/97 de 19 de junio, nº 499/98 de 17 de septiembre, nº 719/99 de 30 de diciembre y nº 71 y 72/00 de 10 de febrero, entre otras muchas). AUTORÍA Es el conductor. Se trata de un delito de propia mano es decir sólo puede ser cometido por quien efectivamente realiza la acción típica. No cabe autoría mediata, ni coautoría ni otras formas de participación. No caben formas imperfectas de ejecución. NON BIS IN IDEM A pesar de las diferencias expuestas entre la sanción administrativa y la penal, ocurre que la gran mayoría de las veces hay identidad entre la infracción administrativa y la penal, pues el conductor que da positivo en la prueba de alcoholemia presenta síntomas de hallarse bajo los efectos del alcohol cumpliendo pues las previsiones del artículo 379 y el artículo 20 del Reglamento de la Circulación y Artículo12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Puede ocurrir que el responsable del delito realice el pago de la sanción administrativa a 1944

Natalia Fernández Pérez pesar de lo establecido en el Artículo 74 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y posteriormente lo alegue en el procedimiento penal solicitando así la aplicación del Principio non bis in idem que garantiza el artículo 25 de la Constitución Española. En relación a esta cuestión la SAP Barcelona, sec. 2ª, S 29-1-2007, nº62/2007, dice que: En cualquier caso, y a la mera satisfacción de la parte, señalamos: a) Que no consta en absoluto a folio 60 que el acusado haya sido sancionado por los hechos de autos sino solo que se abrió expediente sancionador que, es de suponer, se habrá paralizado hasta la conclusión de la causa penal, debiendo ser, en todo caso, en vía administrativa donde, en caso de recaer sanción, deberá hacerse valer la proscripción del non bis in idem, al haber recaído sentencia penal condenatoria; b) Que igualmente en el caso de haber recaído sanción administrativa y haber sido cumplida, la solución jurídica proporcionada por el TC desde su sentencia 2/2003 (que modifica el criterio sentado sobre esta materia en las STC 177/99 y 152/00) no es desde luego la pretendida por el recurrente sino que esta se traduce en descontar de la pena impuesta en sede penal la parte proporcional correspondiente a la sanción administrativa cumplida. Por lo que se refiere a la supuesta identidad entre la conducta descrita en el delito del artículo 379 y el artículo 380 del Código Penal, con carácter general, se ha venido manteniendo la autonomía entre uno y otro precepto (véase a este respecto lo comentado en el artículo 380 CP). No obstante la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha mantenido un criterio distinto, por considerar que los artículos 379 y 380 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, sin perjuicio de que, además, y de forma secundaria, el Artículo 380 también proteja el principio de autoridad, y por otro lado también hemos concluido que en los hechos objeto de acusación sólo se infringió en una ocasión la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supone una clara vulneración del principio non bis in idem. A la hora de tipificación de la conducta objeto de acusación y precisamente para no conculcar el principio non bis in idem debe aplicarse la teoría del concurso de leyes previsto en el artículo 8º del Código Penal, lo que supone, a la vista de que en la sentencia recurrida se ha declarado como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, la condena por el artículo 380 CP, bien porque describe un tipo más complejo, absorbiendo la conducta descrita en el artículo 379 (Artículo 8º CP, párrafo 3º), bien por- 1945

Comentarios al Código Penal que prevé una pena más grave (Artículo 8º CP, párrafo 4º). Es la solución del concurso de leyes la que adopta el Código Penal de 1995 al regular este tipo de delitos en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico (resultado lesivo), penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (Artículo 383 CP). Igual solución debe darse cuando además del riesgo o peligro abstracto contra la seguridad del tráfico (Artículo 379 CP) se ataca el llamado principio de autoridad (Artículo 380 CP), debiéndose penar conforme a este precepto del Artículo 380 CP que prevé pena más grave. PRUEBA Con respecto a la SAP Barcelona núm. 500/2007 (Sección 7), de 22 mayo dice que 1. El elemento determinante del delito tipificado en el Artículo 340 bis a) del anterior Código Penal (hoy Artículo 379 del C.P. de 1995) no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo (STC 5/1989, de 19 de enero). 2. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez en que éste deberá comprobar si en el caso concreto el conductor se encontraba afectado por el alcohol, para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba solicitados por las partes, no siendo imprescindible ni suficiente por sí sola la prueba de impregnación alcohólica (STC 252/1994, de 19 de septiembre). 3. Para subsumir el hecho en el tipo delictivo del Artículo 379 no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que es preciso que quede constatada su influencia en la conducción, lo que habrá de realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías (STC 222/1991, de 25 de noviembre). Por lo que se refiere al Tribunal Supremo, en referencia al tipo descrito en el Artículo 340 bis a) del derogado Código Penal tiene establecido que si el Tribunal Supremo en anteriores declaraciones (STS 2 mayo 1981) manifestó que no es necesario demostrar que hubo un peligro concreto, y en la actual redacción del tipo (SSTTSS 6 octubre y 29 noviembre 1984) ha eliminado el carácter de manifiesta referida a la influencia de alcohol en la conducción, termina por afirmar (SSTTSS 9 diciembre 1987 y 6 abril 1989) que además del dato objetivo del grado de alcoholemia es menester probar que la conducción estuvo influenciada por el alcohol (STS de 9 de diciembre de 1994). En más reciente sentencia, el mismo alto Tribunal (STS 3/1999, de 9 de diciembre) configura el referido 1946

Natalia Fernández Pérez delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal del siguiente modo: Para la comisión del delito previsto en el artículo 379 del Código Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o de cualquier otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente en principio para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal, el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (artículo 20.1 del Reglamento General de Circulación), sino que es preciso, como se desprende del tenor literal del precepto, que conduzca bajo influencia del alcohol, o de otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.). A la vista la literalidad del artículo 379 del Código Penal y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder aplicar el tipo penal es necesario acreditar los siguientes elementos: 1. Que el acusado en el momento de los hechos condujera un vehículo de motor. 2. Que el acusado hubiera ingerido drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. 3. Que la ingesta de dichas sustancias haya influido en sus facultades psíquicas y físicas en relación con sus niveles de atención, percepción y reacción. 4. Que la concreta conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos: la vida, la integridad física de las personas o la seguridad del tráfico. A partir de la doctrina expuesta al caso examinado, el Tribunal en esta sentencia llega a la conclusión de que el Juzgado de lo Penal ha razonado ampliamente por qué llega a la convicción de haber conducido Luis Antonio bajo la influencia del alcohol, pues como manifiestan los funcionarios de tráfico los síntomas no dejaban lugar a dudas del estado de 1947

Comentarios al Código Penal embriaguez, hasta el punto de conducir en zigzag, sus movimientos eran lentos y torpes, hasta el extremo de que hubo de ser sacado en volandas del automóvil porque se caía. En el recurso de apelación se pretende dar importancia al hecho de no haberse practicado prueba objetiva de detección de alcohol en aire espirado, pero se ha de recordar que la realización de las pruebas no son un requisito del tipo penal, al que basta la convicción judicial de la influencia para entenderlo cumplido, salvo que la condena se apoye en la práctica de aquellas, cuya regularidad formal debe ser exigida entonces. En nuestro caso, visto el estado en que guiaba su vehículo Luis Antonio es plenamente racional la conclusión del Juzgado de lo Penal de encontrarse el acusado afectado por la ingestión previa de alcohol y, no existiendo error alguno en la valoración de la prueba, la sentencia ha de ser confirmada. En consonancia con lo anterior también la SAP Burgos núm. 160/2006 (Sección 1), de 7 noviembre dice que no es suficiente la probanza de la impregnación alcohólica, sino que debe concurrir el elemento normativo, debiendo acreditarse que la ingesta alcohólica influyó en la conducción (S.S.T.C. 145/85, 22/88, 5/89), elemento que deberá ser valorado por el Juez sentenciador, ponderando los medios de prueba y la observancia de las garantías procesales, valorando si la prueba de impregnación alcohólica se ha realizado con las garantías legales, que se ratifiquen en el acto del juicio los Agentes que la practicaron (S.S.T.C. 100/85, 797/85, 191/88), y examinando el resto de las circunstancias que motivaron la intervención de los mismos, valorando en conciencia el testimonio que presten sobre la conducción que realizaba el imputado, circunstancias relativas al aspecto físico externo, comportamiento, etc., constituyendo por ello el grado de impregnación alcohólica un indicio más que deberá ser valorado junto con los otros elementos mencionados, entre los que igualmente se ponderará la declaración del propio imputado. En el supuesto enjuiciado, tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, entendemos que además del dato objetivo de los resultados 0 71 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, y 0 65 miligramos (en la segunda prueba) de alcohol por litro de aire espirado, coexisten los síntomas que presentaba el acusado en el momento de los hechos, y que fueron observados por los agentes de la Guardia Civil, que comparecieron como testigos en el Plenario consistentes en: olor a alcohol notorio a distancia y muy fuerte de cerca; apatía; rostro congestionado; ojos brillantes; pupilas dilatadas; comportamiento eufórico; habla pastosa; incoherencias al hablar, y repetición de frases o ideas; deambulación titubeante. Dicha sintomatología no puede obedecer a la situación de nerviosismo y estrés alegada 1948

Natalia Fernández Pérez por el recurrente, dado su difícil correspondencia con la invocada circunstancia. Ello unido al testimonio prestado por el propio acusado, admitiendo que había consumido un vaso de vino y un Güisqui, resulta bastante para apreciar la ingesta de bebidas alcohólicas con anterioridad al accidente, que para el supuesto de conducción de camiones resulta administrativamente más rigurosa que para el resto de vehículos. Del informe técnico emitido por la Guardia Civil, que no resulta contradicha, así como de las manifestaciones realizadas por los testigos, se desprende la existencia de una colisión por embestida del semi-remolque conducido por el acusado, contra el vehículo marca BMV, que trataba de incorporarse a la zona de pago del peaje de la autopista, motivada por el cambio de carril del camión conducido por el acusado. Además de los informes y testimonios nos encontramos con el hecho objetivo de la localización de los daños en ambos vehículos, presentando el turismo BMV, daños de atrás hacia delante, en su lateral derecho, que se corresponden con los observados en el ángulo posterior izquierdo del semi-remolque conducido por el acusado. Por todo ello entendemos que la inferencia obtenida en la instancia, relativa a que el accidente se produjo como consecuencia de la conducción realizada por el acusado, que influenciado por la ingesta alcohólica, y con las facultades psicofísicas disminuidas, y desinhibido, no respetó las normas de circulación, poniendo en peligro la seguridad del tráfico, al interceptarse en la trayectoria del turismo que se aproximaba correctamente al la zona de peaje de la autopista. En consecuencia, no se aprecia el denunciado error valorativo ni la aplicación indebida del artículo 379 del Código Penal, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad. La afectación del consumo de alcohol en la conducción puede quedar en cierto modo evidenciada por un elevado índice de alcohol. La SAP Madrid núm. 299/2007 (Sección 23), de 25 abril, dice que Es preciso también destacar que la S.T.S. de 22-2-1989 estudia la influencia de alcohol en la conducción y llega a conclusiones similares a las de la generalidad de los expertos en medicina legal cuando establecen que una tasa de alcoholemia comprendida entre 1 y 2 gramos de alcohol en litro de sangre se corresponde con la fase ebriosa de intoxicación alcohólica, pero, para ser valorada jurídicamente debe ir acompañada de los correspondientes signos de intoxicación. 1949

Comentarios al Código Penal De lo anteriormente expuesto se infiere que el grado de alcoholemia arrojado por el alcotest equivale a 1 82 grs. de alcohol por litro de sangre, resulta perfectamente compatible con los signos externos recogidos por los agentes de la Policía Local. Por su parte la S.T.S. de 11-6-2001 considera a que a partir de determinada impregnación alcohólica en la sangre queda superado el límite penalmente permisible en cuanto cualquier persona vería disminuida su capacidad de percepción, reflejos y en definitiva sus facultades para la conducción, y así se han pronunciado los tribunales cuando se superan 1,20 grs. en litro de sangre. Por consiguiente, es razonable concluir que el acusado conducía bajo una clara influencia de bebidas alcohólicas que mermaban suficientemente sus facultades con la disminución sensorial, de reflejos y de atención exigibles, con el consiguiente riesgo para la seguridad del tráfico, como puso de manifiesto al perder el control del vehículo. En muy abundante la doctrina jurisprudencial sobre prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia por lo que respecta al delito del Artículo 379 y en este sentido se pueden mencionar las más recientes: así la SAP Madrid núm. 243/2007 (Sección 3), de 9 mayo valora como prueba incriminatoria suficiente la existencia de un accidente provocado por el acusado, además de la prueba de impregnación alcohólica y la declaración de testigos presenciales del accidente amén de la de los policías. En el mismo sentido la SAP Sevilla núm. 179/2007 (Sección 3), de 11 abril y la SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 154/2007 (Sección 5), de 30 marzo con una prueba de impregnación alcohólica de 1,18 y 1,15 mg de alcohol por litro de aire espirado, así como la SAP Tarragona núm. 225/2007 (Sección 2), de 26 marzo que considera planamente acreditada la relación de causalidad existente entre el acccidente producido y la falta de refelejos del acusado producto de la influencia del alcohol y la SAP Barcelona núm. 230/2007 (Sección 2), de 19 marzo por la causación de un accidente, la prueba de detección alcohólica y la conducción irregular; la SAP Madrid núm. 325/2007 (Sección 23), de 4 mayo considera probada la conducción etílica por la previa conducción irregular del acusado, las declaraciones de los agentes sobre la sintomatología del acusado y la prueba de impregnación alcohólica; la SAP Alicante núm. 242/2007 (Sección 2), de 26 abril considera signos suficientes de estar bajo los efectos la deambulación vacilante y la conducción irregular; la SAP Barcelona núm. 158/2007 (Sección 9), de 25 abril, considera suficiente la prueba consistente en la sintomatología externa, la prueba de impregnación alcohólica y la propia declaración del acusado manifestando que había consumido bebidas alcohólicas; SAP Barcelona núm. 157/2007 (Sección 9), de 24 abril considera probada la comisión del delito con una tasa de alcohol de 0,68 y 0,69 mg 1950

Natalia Fernández Pérez de alcohol por litro de aire espirado y síntomas externos como habla pastosa, ojos enrojecidos, fuerte olor a alcohol y lentitud de movimientos; La SAP Barcelona núm. 231/2007 (Sección 2), de 19 marzo, considera acreditada la comisión del delito por la declaración de los agentes sobre los síntomas de embriaguez del acusado y la conducción irregular del acusado. En el mismo sentido la SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 203/2007 (Sección 2), de 16 marzo. La SAP Madrid núm. 150/2007 (Sección 3), de 16 marzo, considera probado el delito, dado el resultado de la prueba practicada de 0,90 y 0,89 mg de alcohol por litro de aire espirado a lo que se une los síntomas claros de embriaguez observados por los agentes actuantes tales como fuerte olor a alcohol, deambulación vacilante y hablar titubeante a pesar de haber sido parado con motivo de un control preventivo. Si bien es habitual que la tasa de alcohol exceda en más del doble del mínimo permitido (que es de 0,5 gramos/litro en sangre, equivalente a 0,25 miligramos/litro de aire espirado), es lo cierto que alguna sentencia como la de SAP Burgos (Sección 1) de 17 octubre 2000, consideró la existencia del delito, por apreciarse en la acusada síntomas de embriaguez, haber dado positivo en la prueba de alcoholemia (con una tasa de alcohol de 0,34 y 0,41) y unido a ello la falta de control del vehículo constatada por haberse salido de la vía. En cuanto a la inexistencia de prueba suficiente, es de mencionar entre otras muchas, la SAP Almería núm. 105/2007 (Sección 2), de 19 abril, considera que no queda acreditada la comisión del delito a pesar de haber arrojado en la prueba de impregnación etílica un resultado de 1,00 y 0,97 mg de alcohol por litro de aire espirado, por no apreciarse según la declaración de los agentes actuantes síntoma alguno en lo que respecta a sus movimientos, habla, indicando como síntomas externos el aliento a alcohol, y siendo indicativo que el acusado fue parado con motivo de un control preventivo de alcoholemia; SAP Santa Cruz de Tenerife núm. 220/2007 (Sección 2), de 30 que dice que En el presente caso los Agentes actuantes declararon que el acusado estaba eufórico y provocativo, bajo los efectos del alcohol, y respecto a su forma de conducir relataron, que salió disparado, marchándose rápidamente, haciendo movimientos extraños. Al acusado no le fue practicada la prueba de impregnación alcohólica, la prueba etilométrica tiene una función no sólo incriminatoria, sino también garantista, que permite cuestionar en muchos casos, en los que arroja índices bajos de concentración de alcohol en sangre, la adecuada percepción de los testigos sobre el estado psicofísico del conductor, e incluso gracias a ella quedan al margen del proceso penal, al menos por el delito de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, aquéllos conductores que presentan síntomas compatibles con la 1951

Comentarios al Código Penal embriaguez y de la prueba resulta que no han ingerido bebidas alcohólicas, o que las han ingerido en cantidades pequeñas o moderadas, no sobrepasando el índice permitido de concentración de alcohol en aire respirado, salvo en supuestos extraordinarios de escasa o nula tolerancia al alcohol, en los que su ingesta, por mínima que sea, produce grave afectación en el sujeto. Por ello, cuando la prueba etilométrica no se practica por causa imputable al conductor, la consecuencia para éste es la de sujeción del resultado del juicio a las demás pruebas, especialmente la testifical. Pero cuando la inexistencia de prueba etilométrica valorable es imputable a los agentes de la autoridad que debían practicarla, como en éste caso, esa carencia ha de acarrear la absolución, y ello porque en tal caso se limitó su derecho de defensa, al impedir contrastar las percepciones de los testigos con el resultado de pruebas objetivas que pudieran cuestionar la adecuación a la realidad de esas percepciones.cuando los Agentes describen el estado del acusado nada señalan sobre su forma de hablar, de caminar, si era oscilante, o se tambaleaba, y respecto a la conducción el hecho de salir disparado o haciendo algún movimiento extraño, tampoco es definitivo de que el alcohol que pudo haber ingerido afectase a la conducción. Por todo ello, no constando si el acusado rebasaba los límites fijados, al no practicarse la prueba objetiva de impregnación alcohólica, y valorando asimismo la sintomatología que presentaba y forma de circular, no puede emitirse una sentencia condenatoria, no habiéndose constatado, además, que su actuación haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos, la vida, integridad de las personas, la seguridad del tráfico. Por todo lo anteriormente expuesto se le absuelve del delito contra la seguridad del tráfico del que venía acusado.. También absuelve del delito de conducción bajo los efectos del alcohol al acusado la SAP Cantabria núm. 100/2007 (Sección 1), de 20 marzo, pues las declaraciones de los agentes actuantes por contradictorias no son concluyentes y además el acusado parado con motivo de un control preventivo de alcoholemia, de manera que nada anormal se apreció en su conducción. ESPECIAL REFERENCIA A LA PRUEBA DE IMPREGNACIÓN ALCOHÓLICA Como dice la SAP Las Palmas núm. 282/2004 (Sección 2), de 15 octubre esta prueba constituye el medio más idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en la sangre del conductor de un vehículo, que puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del mismo; pero ni es la única prueba que puede producir esta condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia. Lo cual supone que puede existir condena sin que exista prueba de impregnación alcohólica. 1952

Natalia Fernández Pérez En primer lugar el etilómetro utilizado ha de de ser de precisión. La SAP Barcelona núm. 278/2007 (Sección 8), de 14 mayo dice que Queda totalmente claro que al acusado no se le practicaron las mediciones de alcohol con etilómetro evidencial o de precisión - como exige el Artículo 20.1 del Reglamento General de la Circulación, y la condena sin haberse practicado dicha prueba vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, pues las pruebas con etilómetro constituyen una garantía para el imputado. Las mediciones de alcohol con alcoholímetros portátiles constituyen sólo un filtro para saber si la medición contiene o no alcohol, para que sea precisado el quantum de la medición por el etilómetro evidencial o de precisión. Es decir, es sabido que las mediciones de los alcoholímetros portátiles no son fiables en cuanto a su concreta medición de alcohol,- al captar residuos actuales de alcohol en boca y en el ambiente- y por ello luego debe precisarse la tasa de alcohol con un etilómetro evidencial o de precisión. Se produce, pues, la duda razonable de si la verdadera medida de alcohol pudiera haber estado en el umbral inferior a los 0 25 mg de alcohol por litro de aire espirado, con lo cual no habría siquiera infracción administrativa, sin que, atendido el principio de intervención mínima del derecho penal, pueda existir infracción penal sin que al mismo tiempo no se haya siquiera infringido la norma administrativa- siendo exigido también en el ámbito administrativo que las mediciones se efectúen con elilómetro evidencial o de precisión-. Además, se constata que si no se efectuaron nuevas pruebas con etilómetro de precisión, fue porque los agentes de la guardia urbana no lo quisieron. En efecto, examinado el informe de asistencia del Hospital del Mar consta que el acusado no fue ingresado en el Hospital tras ser atendido en Urgencias, sino que fue derivado a su domicilio, siendo la orientación diagnóstica de policontusiones de carácter menos grave. Si el acusado pudo realizar las pruebas de alcoholemia con un alcoholímtro portátil cuando ya estaba en urgencias del Hospital del Mar, también podía repetirlas en un etilómetro de precisión, sin que haya dato objetivo alguno que indique que el acusado en el momento de Urgencias estaba en peligro o su estado no le permitía someterse a dichas nuevas pruebas. También debe decirse que algunos de los síntomas detectados por los agentes de la guardia urbana pudieran obedecer a su estado inicial de confusión a causa del accidente, 1953

Comentarios al Código Penal pues no debe olvidarse que colisionó el vehículo contra una cabina de la ONCE que impactó sobre la cristalera del Hospital y según consta en las declaraciones de los dos testigos imparciales efectuadas en el juicio oral el conductor estaba inconsciente y que se le veía en estado de shock por el accidente, afirmando el testigo Luis Andrés que el vehículo se empotró contra la casita de la ONCE y le saltó el airbag, tal y como explicó también el acusado en el juicio oral, lo que explicaría dicho estado de inconsciencia o de shock inicial debido al impacto fuerte del airbag sobre el acusado, a pesar de tener sólo policontusiones, siendo llevado en ambulancia al Hospital y volviendo a la consciencia en el Hospital del Mar donde pudo hablar con los agentes de la Guardia Urbana pero algo confuso y efectuar las pruebas de alcoholemia con un alcoholímetro portátil. En otras sentencias de esta Sección 8ª (así SAP de Barcelona Sec. 8ª de 11 de diciembre de 2001, Poinente Sr. Jacobo Vigil Levi y SAP Sec. 8ª de 14.11.01, Ponente Sr. Francisco Ortí Ponte) se absolvió al acusado por no haberse contrastado con un etilómetro de precisión las mediciones efectuadas con un alcoholímetro portátil y siendo posible que los signos que presentaba aquél fueran consecuencia del accidente. Al haber estimado los motivos de las alegaciones segunda y tercera ya no procede pronunciarse sobre la nulidad de la sentencia o juicio peticionados sólo con carácter subsidiario por el recurrente para el caso que no fueran estimados aquellos motivos. En segundo lugar el etilómetro ha de estar homologado, indentificado y verificado: SAP Girona núm. 142/2005 (Sección 3), de 7 febrero dice que En primer lugar, la prueba del alcoholímetro en el presente caso resulta no ser absolutamente fiable por falta de verificación del alcoholímetro. Se queja el recurrente de que el alcoholímetro con el que se practicó la prueba su patrocinado no esta homologado ni verificado, aunque sólo en el segundo de los aspectos podemos darle la razón; efectivamente, consta en el atestado que el control ha sido realizado con un determinado aparato, un etilómetro marca Drager, modelo 7110, número ARJE-0032, el cual se afirma que cumple con la normativa exigida para su comercialización y puesta en funcionamiento conforme a la Orden de 27-7-94 sobre control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire expirado, afirmación esta que simplemente ha sido puesta en duda por el recurrente sin darnos motivo alguno para considerar que el dato objetivo proporcionado por los agentes policiales, a los que no se les ha preguntado al respecto, sea falso; por ello el requisito de la necesaria homologación del aparato ha de entenderse cumplido. 1954