ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA La Universidad Católica de Loja ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA TEMA: De la consultoría en la contratación pública" TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO AUTOR: Nancy Maribel Betancourth Rosero DIRECTOR: Ab. Julián Mauricio Burneo Valdivieso Mgs. CENTRO UNIVERSITARIO QUITO 2011 1

DECLARACIÓN DE AUTORÍA Las ideas y declaraciones emitidas en el contenido del informe final de la presente investigación, son de exclusiva responsabilidad del autor. f).. Nancy Maribel Betancourth Rosero 2

AUTORIZACION DEL DIRECTOR Ab. Julian Burneo Valdivieso Mgs. DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN CERTIFICO: Que el presente trabajo de investigación realizado por la estudiante señora: NANCY MARIBEL BETANCOURTH ROSERO sobre el tema: De la Consultoría en la Contratación Pública. Ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación. Loja, Septiembre de 2011 Ab. Julián Mauricio Burneo Valdivieso Mgs. DIRECTOR 3

CESIÓN DE DERECHOS DEL AUTOR NANCY MARIBEL BETANCOURTH ROSERO, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente textualmente dice: Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad. f).. Nancy Maribel Betancourth Rosero 4

AGRADECIMIENTO A la prestigiosa Universidad Técnica Particular de Loja, por darme las herramientas para nuevamente a cumplir con una de mis metas, al Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, ya que gracias al crédito otorgado pude acceder a la obtención de un título de cuarto nivel; a estas dos instituciones que permiten hacer realidad los sueños de miles de ecuatorianos. f).. Nancy Maribel Betancourth Rosero 5

DEDICATORIA A Dios, mi Creador y Salvador, a mi Esposo que con su inmenso amor supo apoyarme e impulsarme para lograr las metas propuestas, a mis hijos Marco y Mateo, angelitos que dan luz a mi vida. f).. Nancy Maribel Betancourth Rosero 6

ESQUEMA DE CONTENIDOS 1. Presentación 2. ÍNDICE 3. PRÓLOGO 4. Agradecimiento 5. Dedicatoria RESUMEN INTRODUCCIÓN CAPITULO I 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA. 1.1. Normas Constitucionales referentes a la Contratación Pública 1.2. Que es el Sistema Nacional de Contratación Pública 1.3. Entidades que forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública. 1.4. Organismos competentes del Sistema Nacional de Contratación Pública. 1.5. Objetivos que persigue el Sistema Nacional de Contratación Pública. 2. INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 2.1. Qué es el Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.2. Atribuciones del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.3. Máxima Autoridad del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.3.1. Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.3.1.1. Atribuciones del Director Ejecutivo. 2.3.2. Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.3.2.1. Funciones del Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.4. Como se Financia el Instituto Nacional de Contratación 7

Pública. 3. DEL CONTROL SEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 3.1. Como se ejecuta el Control del Sistema Nacional de Contratación Pública. 3.2. Para fines de Control que atribuciones tiene el Instituto Nacional de Contratación Pública. 3.3. Puede el Instituto Nacional de Contratación Pública requerir información a entidades Públicas y Privadas. 3.4. Atribuciones de los Organismos de Control. 3.5. Procedimientos precontractuales establecidos en la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, su Reglamento y normativa. 3.5.1. Procedimientos dinámicos. 3.6. Características de las adquisiciones vía Catálogo Electrónico. 3.6.1. Qué hay en el Catálogo Electrónico? 3.6.2. Licitación. 3.6.3. Cotización. 3.6.4. Menor Cuantía. 3.6.5. Ferias inclusivas. 3.6.6. Ínfima cuantía. 3.6.7. Contratación Integral por Precio fijo. 3.6.8. Contrataciones de Emergencia. 3.6.9. Régimen Especial. 3.6.9.1. Procedimientos especiales que Constan en la Ley y el Reglamento. 3.6.9.2. Procedimientos especiales que solo Constan en el Reglamento. CAPITULO II 1. DE LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONSULTORÍA. 2. TIPOS DE CONTRATACIÓN EN CONSULTORÍA. 2.1. Contratación Directa. 2.1.1. Procedimiento en el Caso de Contratación Directa. 2.1.2. Termino para entregar la Oferta del Consultor Invitado. 2.1.3. Quien realiza la Evaluación, Negociación y Adjudicación 2.1.4. Como se realiza el proceso de Evaluación, Negociación y Adjudicación. 2.1.5. Responsabilidad de la Máxima Autoridad. 2.2. Contratación mediante Lista Corta. 2.2.1. Procedimiento en el caso de Contratación Mediante Lista Corta. 2.2.2. Que sucede si no se presentan Ofertas o si todas son rechazadas. 2.2.3. Normas que deben observarse en este proceso de 8

Contratación. 2.2.4. Término entre la Convocatoria y la fecha de presentación de las Ofertas. 2.3. Contratación Mediante Concurso Público. 3.1.1. Clases de Concurso Público. 3.1.2. Procedimiento en el caso de Contratación mediante Concurso Público. 3.1.3. Que sucede si se presenta un solo Ofertante. 3.1.4. Se puede realizar una Convocatoria Internacional. CAPITULO III 1. NORMAS COMUNES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN POR LISTA CORTA Y MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO. 1.1. Aprobación de los Términos de Referencia. 1.2. Preguntas sobre los Pliegos. 1.3. Término de la Comisión Técnica para emitir respuestas o declaraciones. 1.4. Respuestas a las preguntas o aclaraciones para modificar los Pliegos. 1.5. Ofertas. 1.5.1. Cómo se presentan las Ofertas. 1.5.2. Término para presentar las Ofertas. 1.5.3. Presentación de Ofertas a través del Portal. 1.5.4. Apertura del Sobre 1 que contiene las Ofertas Técnicas. 1.5.5. Qué sucede si se presenta un solo Proponente. 1.6. Resoluciones, Decretos Ejecutivos, Oficios Circulares, Modelos de Pliegos. 1.6.1. Análisis de las resoluciones emitidas por el INCOP sobre los procedimientos de consultoría, hasta la fecha de presentación del borrador de la Tesis. 1.6.2. Análisis de Documentos, Oficios Circulares emitidos por el INCOP, Presidencia de la República, organismos de Control sobre la Consultoría. CAPITULO IV 1. RECOMENDACIONES Y CONCLUSIONES. 1.1. Recomendaciones a la LOSNCP. 1.2. Conclusiones. ANEXOS ANEXO 1. MODELOS DE PLIEGOS CONTRATACIÓN DIRECTA 9

ANEXO 2 MODELOS DE PLIEGOS LISTA CORTA ANEXO 3 MODELOS DE PLIEGOS CONCURSO PÚBLICO BIBLIOGRAFIA GLOSARIO 10

DE LA CONSULTORÍA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA RESUMEN El presente estudio contiene el análisis de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General y de una serie de Resoluciones que ha realizado el Instituto Nacional de Contratación Pública a través de su portal www.compraspublicas.gob.ec. Dicha investigación tiene como finalidad estudiar y dar a conocer una Ley que es relativamente nueva que entró en vigencia el lunes 4 de agosto del año 2008, que fue publicada en el Registro Oficial No. 395. El primer Reglamento de aplicación fue publicado el viernes 8 de agosto del año 2008 en el suplemento del registro oficial No.399 mismo que fue derogado, de igual forma se invalidaron las reformas realizadas mediante Decretos Ejecutivos 1331, 1516; el 12 de mayo del año 2009 en el Registro Oficial No. 588 se publica el Reglamento General de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente hasta la fecha. Es necesario dar a conocer la normativa que rige la Contratación Pública en Ecuador me referiré específicamente a las contrataciones que realizan las entidades del Estado respecto al Servicio de Consultoría. 11

El estudio consta de tres capítulos: El primer capítulo aborda el tema del Sistema Nacional de Contratación Pública, las normas constitucionales en que se encuentran estipuladas, su definición, entidades que la conforman, organismos competentes, y objetivos que persigue. Se hablará además del Instituto Nacional de Contratación Pública, su definición, atribuciones, Máxima Autoridad, Director Ejecutivo, atribuciones del Director Ejecutivo, Directorio, Funciones del Directorio, cómo se financia. Del Control del Sistema Nacional de Contratación Pública, cómo se ejecuta, atribuciones para el control, información de otras entidades públicas. De igual forma se describe en forma breve las características de los procesos precontractuales establecidos para la contratación de obras, bienes y servicios. El segundo capitulo, aborda el tema de la Contratación del Servicio de Consultoría, procedimientos, término para entregar la oferta del consultor invitado, quién realiza la evaluación, negociación y adjudicación, cómo se realiza el proceso de evaluación, negociación y adjudicación; responsabilidad de la Máxima Autoridad. 12

Además se hablara de los procedimientos precontractuales para contratar servicios de consultoría dependiendo del monto de la Contratación es decir mediante Contratación Directa, Lista Corta y Concurso Público; El tercer capitulo señala las normas comunes en los procedimientos de Contratación por Lista Corta y mediante Concurso Público. Pliegos, aprobación de los términos de referencia; preguntas sobre los pliegos; término de la comisión técnica para emitir respuestas o aclaraciones; respuestas a las preguntas o aclaraciones modificar los pliegos. Además expondremos respecto de las ofertas; cómo se presentan éstas, término para presentar las ofertas; presentación de ofertas a través del portal; apertura del sobre 1 que contiene la oferta técnica; qué sucede si se presenta un solo proponente. Finalmente Resoluciones, Decretos Ejecutivos, Oficios Circulares, modelos de pliegos; análisis de las resoluciones emitidas por el INCOP sobre los procedimientos de consultoría, hasta la fecha de presentación del borrador de la tesis; análisis Decretos Ejecutivos sobre los procesos de consultoría. Análisis de documentos, Oficios Circulares emitidos por el INCOP, Presidencia de la República, organismos de control sobre la consultoría. 13

INTRODUCCIÓN El Sistema Nacional de Contratación Pública es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes 1. Los organismo competentes de la Contratación Pública son: El Instituto Nacional de Contratación Pública junto con las demás instituciones y organismos públicos que ejerzan funciones en materia de presupuestos, planificación, control y forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública en el ámbito de sus competencias 2. Este nuevo cuerpo legal, a diferencia de la ley de Contratación Pública anterior, tiene el carácter de Orgánica, con esta denominación prevalece sobre leyes de menor jerarquía e incluso sobre determinadas normativas de los organismos de control. Uno de los aciertos que presenta esta Ley, es que agrupa la normativa de instituciones tratadas por separado en la Ley de Contratación Pública anterior como la Ley de Consultoría y leyes especiales como las de Petroecuador, conciliando los procedimientos para la contratación pública, sean estos para adquisición de bienes, ejecución de obra o prestación de servicios. PROCEDIMIENTOS DE CONSULTORÍA.- Para consultoría establece tres tipos de contratación: a) Contratación directa: Para montos cuya cuantía sea hasta 1 LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, agosto de 2006, Art. 7 2 LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, agosto de 2006, Art. 8 14

igual al coeficiente 0,000003 del Presupuesto General del Estado. b) Contratación mediante lista corta: Para montos inferiores al coeficiente 0,00002 del Presupuesto General del Estado. c) Contratación mediante concurso público: Para montos iguales o superiores al coeficiente 0,00002 del Presupuesto General del Estado. Cuando el presupuesto referencial del contrato sea inferior o igual al valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico estaremos hablando de la contratación directa. La máxima autoridad de la entidad o su delegado, seleccionará e invitará a un consultor habilitado en el RUP que reúna los requisitos previstos en los pliegos. La entidad contratante remitirá al consultor invitado, los pliegos de la consultoría a realizar, que incluirán los formatos de información básica necesaria que permitan la confirmación de las calificaciones claves requeridas para cumplir con el objeto del contrato 3. Cuando el presupuesto referencial del contrato supere el valor que resultare de multiplicar el coeficiente 0,000002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico y sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,000015 por el monto del presupuesto inicial del Estado correspondiente al ejercicio económico estamos hablando de la Contratación Mediante Lista Corta. La entidad contratante escogerá e invitará, a través del www.compraspublicas.gov.ec, a un máximo de 6 y un 3 Dra. RIVAS ORDOÑEZ LIBIA, Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública, II Edición, julio 2009 Quito-ecuador, Pág.216. 15

mínimo de 3 consultores registrados en el RUP que reúnan los requisitos previstos en los pliegos, para que presenten sus ofertas técnicas y económicas 4. Cuando el presupuesto referencial del contrato sea igual o superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00001 5 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico estamos hablando del concurso público, la entidad contratante realizará la convocatoria pública a través del portal ww.compraspublicas.gov.ec para que los interesados habilitados en el RUP, presenten sus ofertas 5. 4 Dra. RIVAS ORDOÑEZ LIBIA, Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública, II Edición, julio 2009 Quito-ecuador, Pág.218. 5 Dr. LÓPEZ JÁCOME NELSON, Interrogantes y Respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública, II Edición, julio 2009 Quito-ecuador, Pág.219. 16

CAPITULO I 1. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA. 1.1. Normas Constitucionales referentes a la Contratación Pública La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 190 determina que en la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley. En este cuerpo legal supremo no hay un tema específico sobre la Contratación Pública, pero si enuncia o los organismos que se encargan del control del sistema como son La Contraloría General del Estado y la Procuraduría General del Estado. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, en su Art. 3 establece las funciones del Procurador General del Estado relacionadas con la contratación pública, mismas que le corresponden privativamente y son las siguientes: g) Supervisar el cumplimiento de dichos contratos y proponer o adoptar, con este fin, las acciones judiciales necesarias en defensa del patrimonio nacional y del interés público 6. 6 LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO. Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Registro Oficial 312 del 13 de Abril del 2004, Quito-Ecuador, Pág. 3. 17

Es necesario indicar que con la emisión de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se deroga la letra f) del Art. 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Estado, que se refería a la emisión de informes favorables por parte de este organismo para la celebración de contratos. Por lo tanto la Contraloría General del Estado con la Vigencia de la LOSNCP, solo puede ejercer control posterior. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Constitución Política de la República, las entidades del sector público y los funcionarios públicos sólo están facultados a hacer aquello que la Ley les permite. Por esta razón en materia de contratación pública, es necesario que en forma previa a iniciar un procedimiento precontractual, de acuerdo a la naturaleza de la contratación, la entidad cuente con los estudios y diseños completos, definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones técnicas que debe estar vinculado con el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad Contratante; dichos parámetros también están establecidos en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (Art.53) Debo resaltar que cuando hacemos referencia a "contratación pública" no nos estamos refiriendo únicamente a la LOSNCP y su Reglamento; en la legislación ecuatoriana existen varios cuerpos que se refieren a los procesos de contratación pública, entre estos la a) Ley de Modernización del Estado y su 18

Reglamento General; b) la ley de Régimen del Sector Eléctrico y su Reglamento de Aplicación; c) la Ley General de Seguros; d) La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en fin las normas especiales de contratación pública que contengan otras leyes. Es importante señalar que en todo proceso de contratación pública son aplicables varios principios generales. La doctrina hace referencia a ellos, con distintas acepciones e inclusive menciona algunos otros, pero personalmente considero que existen 5 principios muy importantes en esta materia y estos son: legalidad; publicidad; de competencia o concurrencia; igualdad; y, el de participación nacional. En forma previa a analizar algunos de los cuerpos legales descritos anteriormente me voy a referir muy brevemente a cada uno de estos principios: 1. LEGALIDAD: Para la contratación de obras, bienes, y servicios, incluidos los de consultoría se debe aplicar la normativa establecida en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento; es decir se debe hacer lo que la Ley de esta materia determina. 2. PUBLICIDAD: En forma previa a que una entidad u organismo del sector público procesa con cualquier contratación, sea ésta de obra, bien o servicio, inclusive los servicios de Consultoría (con excepción de la contratación directa), es necesario que se ponga en conocimiento del mayor números de oferentes la 19

existencia de esta necesidad y decisión de la entidad de contratar, con el objetivo de que pueda concurrir el mayor número de posibles oferentes; este principio está relacionado con el de concurrencia sobre el cual hablaremos a continuación. Existen varias disposiciones en nuestra legislación que respaldan este principio; así por ejemplo: el inciso final del artículo 56 y de la Ley de Modernización del Estado. Existen ciertas situaciones en las cuales no es posible aplicar este principio de manera amplia, sino que se adopta el sistema de invitaciones específicamente en los procesos precontractuales de menor cuantía en bienes y servicios o en la consultoría de contratación directa o la de lista corta dependiendo por su puesto de los montos de contratación o los presupuestos referenciales designados por las entidades contratantes. El INCOP, mediante el portal web de compras públicas es el encargado de difundir a los proveedores registrados en el Registro Único de Proveedores. 3. COMPETENCIA O CONCURRENCIA: Este principio está estrechamente relacionado o es consecuencia del anterior. Es de mucha importancia para la entidad contratante contar con un buen número de oferentes para que genere competencia ya que esto permitirá contratar entre varias opciones la mejor, según lo establecido en las especificaciones técnicas y términos de referencia de los pliegos. 20

4. IGUALDAD. Esto significa que todos los interesados están en capacidad de acceder:' o participar en un proceso de contratación. Esto implica que -ademásla entidad contratante al preparar, los pliegos de condiciones o términos de referencia no tiene que incluir condiciones o consideraciones que limita o ponga a determinados oferentes en condiciones de superioridad o preferencia; y, que todos los oferentes estén en posibilidad de acceder y conocer esas condiciones. Podemos mencionar algunos ejemplos: Los documentos precontractuales, los cuales se aplican a procedimientos comunes que al elaborar las especificaciones técnicas no se debe incluir características específicas de determinadas patentes o marcas, la necesidad de comunicar a todos los interesados, las aclaraciones y alcances emitidos a las Bases. Este principio no está relacionado con la igualdad de las partes (contratante y contratista) pues como veremos a continuación entre ellos no existe esta calidad, en materia de, contratación pública. 5. PARTICIPACIÓN NACIONAL: Uno de los objetivos de la LOSNCP es fomentar la participación nacional, por lo tanto establece preferencias a la producción nacional que la enuncia como prioritaria. 1.2. Que es el Sistema Nacional de Contratación Pública Es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planeamiento, programación, 21

presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes del Estado 7. Sistema Nacional de Contratación Publica se expide para: 1) Contar con un sistema único de contratación pública; 2) Articular la contratación de todas las instituciones públicas en instancias de: planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de la adquisición de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, inclusive de consultoría 8. Es el entorno que reúne a todas las "partes interesadas" de la contratación pública del país, es decir a los contratantes o compradores, a los oferentes o contratistas, al organismo de control, a los organismos de planificación, de presupuesto, y de control, los que son articulados a través de los principios, normativa, procedimientos y demás relaciones establecidas por la LOSNCP. 1.3. Entidades que forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública. Forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública las entidades sujetas al ámbito de esta Ley: Los organismos y dependencias de las funciones del estado (Ministerios) Los organismos electorales (Consejo Nacional Electoral) 7 RIVAS ORDÓÑEZ, Libia. Interrogantes y respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública Segunda Edición, Actualizada a julio de 2009, Quito Ecuador Talleres Impresos Pp. 83. 8 RIVAS ORDÓÑEZ, Libia. Interrogantes y respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública Segunda Edición, Actualizada a julio de 2009, Quito Ecuador Talleres Impresos Pp. 83. 22

Los organismos de control y regulación (Contraloría, Procuraduría) Entidades que integran el régimen seccional autónomo (Municipios, Consejos Provinciales, Juntas Parroquiales) Empresas Públicas (Empresa Eléctrica Quito) Las corporaciones o fundaciones que estén integradas con capital mayoritario del Estado (Corporación Nacional de Telecomunicaciones) Las compañías Mercantiles que estén integradas con el 50% o más con participación estatal. 1.4. Organismos competentes del Sistema Nacional de Contratación Pública. El Instituto Nacional de Contratación Pública junto con las demás instituciones y organismos públicos que ejerzan funciones en materia de presupuestos, planificación, control y contratación pública, forman parte del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el ámbito de sus competencias. Como son: La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos. Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley: 23

1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado. 3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones. 4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite 9. La Procuraduría General del Estado es un organismo público, técnico jurídico, con autonomía administrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por la Procuradora o Procurador General del Estado, designado para un período de cuatro años. Corresponderá a la Procuradora o Procurador General del Estado, además de las otras funciones que determine la ley: 1. La representación judicial del Estado. 2. El patrocinio del Estado y de sus instituciones. 3. El asesoramiento legal y la absolución de las consultas jurídicas a los organismos y entidades del sector público con carácter vinculante, sobre la inteligencia o aplicación de la ley, en aquellos temas en que la Constitución o la ley no otorguen competencias a otras autoridades u organismos. 9 CONTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Primera Edición, Actualizada a enero de 2011, Quito Ecuador Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones Pp. 112. 24

4. Controlar con sujeción a la ley los actos y contratos que suscriban los organismos y entidades del sector público 10. 1.5. Objetivos que persigue el Sistema Nacional de Contratación Pública. Uno de los objetivos que persigue la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP, es el de convertir a la contratación pública en un factor dinamizador de la Producción Nacional, y en particular promueve la participación de micro, pequeñas y medianas unidades productivas con ofertas competitivas para optimizar el aprovechamiento de las oportunidades de mercado que genera la demanda pública de obras, bienes y servicios. La orientación de la LOSNCP se alinea con la Constitución de la República del Ecuador en materia de compras públicas, por cuanto en el artículo 288 establece que: Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas. En este sentido, la LOSNCP establece incentivos mediante la aplicación de márgenes de preferencia para favorecer a los proveedores de obras, bienes y servicios de origen nacional. 10 CONTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Primera Edición, Actualizada a enero de 2011, Quito Ecuador Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones Pp. 119. 25

Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes: 1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo; 2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales; 3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública; 4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional; 5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley; 6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna; 7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento; 8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales; 9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado; 10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y, 26

11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP 11. 2. INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 2.1. Qué es el Instituto Nacional de Contratación Pública. El Instituto Nacional de Contratación Pública, es un organismo de derecho público, técnico y autónomo, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Es la entidad rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública responsable de las políticas gestión y administración desconcentrada. Para el cumplimiento de sus fines tiene autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su sede será la ciudad de Quito, tiene jurisdicción nacional, pero puede establecer oficinas desconcentradas a nivel nacional, a cargo de directores con atribuciones expresamente delegadas por el Director Ejecutivo. Su máximo personero y representante legal será el Director Ejecutivo, quien será designado por el Presidente de la República 12. El Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, representa un servicio hacia la comunidad y por tanto es necesario que sus funcionarios y empleados mantengan la imagen y los estándares de calidad y honestidad que la Institución necesita para inspirar la confianza de la ciudadanía y dar la debida 11 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Art. 9 Primera Edición, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, Quito Ecuador Pp. 7. 12 LÓPEZ JÁCOME, Nelson. Interrogantes y respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública Segunda Edición, Actualizada a julio de 2009, Quito Ecuador Talleres Impresos Pp. 85. 27

credibilidad a los procedimientos precontractuales y al sistema informático para la aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP. En la ejecución de sus tareas el personal del INCOP afronta situaciones que deben ser normadas para propender a una administración y servicios transparentes y eficaces; En ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 12 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Para su ejecución de políticas y control previo, el INCOP está auxiliado por dos herramientas técnicas: el Registro Único de Proveedores, con sus siglas RUP (Sección I del Capítulo II del Título II de la Ley) y el portal COMPRAPUBLICAS cuya página electrónica es www.compraspublicas.gov.ec. (Art. 21 de la Ley y Sección III del Capítulo II del Título II del Reglamento). LA HERRAMIENTA RUP.- El Registro Único de Proveedores es un instrumento de gran ayuda para el INCOP. La Ley lo creó para ser fuente de información oficial de los proveedores a ser contratistas de la administración púbica y, a la vez, es un instrumento que los habilita para tener tal calidad, de tal suerte que nadie que no esté registrado podrá ser oferente o proponente en un procedimiento precontractual y menos será un contratista, salvo el caso de procedimiento precontractual de menor cuantía, no obstante, la ley exige que una vez que se le adjudique el contrato, el proveedor no inscrito deberá obtener el RUP antes de celebrarlo (Art. 18 de la Ley). 28

La intención del RUP es de tener una base de datos que incluya la universalidad de los proveedores y contratistas con el Estado ecuatoriano y sus instituciones. El RUP se suspende al proveedor cuando éste cae en cualquiera de las tres situaciones prescritas en el artículo 19 de la Ley: uno, por haber sido contratista incumplido o adjudicatario fallido; dos, por no actualizar la información requerida por el INCOP; y, tres, por haber sido declarado inhabilitado. COMENTARIO: Por la causal dos existe actualmente una polémica expresada por juristas y posibles proveedores, pues, advierten que la falta de actualización de la información requerida por el INCOP puede ser manipulada políticamente por esa entidad para dejar fuera de poder participar en un concurso o de contratar a quienes no sean del agrado de los funcionarios directivos de tal entidad, por lo que recomiendan al INCOP que precise en una resolución que ella emita, el término o plazo para actualizar la información. LA HERRAMIENTA PORTAL.- Antes de la vigencia de la LOSNCP, la convocatoria a un procedimiento precontractual se publicaba por la prensa. Con el portal electrónico COMPRASPUBLICAS se produjo la revolución publicitaria y de comunicación constante entre entidad convocante y concursantes hasta la adjudicación del contrato, colocando a nuestro país en el siglo XXI en cuanto a contratación pública se refiere. 29

Con el portal electrónico, la informática es la base de los procedimientos precontractuales y así, la ley trata de lograr la aplicación efectiva de los principios de igualdad, transparencia, concurrencia, vigencia tecnológica y publicidad que ella promueve en su artículo 4. En la práctica, esos principios se están consiguiendo, pero para algunos proveedores y juristas, el portal no está exento de un posible pirateo electrónico en la manipulación de la información dada por la administración pública contratante o por el proveedor, al igual de la posible introducción de un virus en el sistema informático de las entidades contratantes, situaciones anómalas propias de la informática. Como se puede apreciar, las dos herramientas que tiene el sistema de contratación pública en el Ecuador, y con los cuales cuenta el INCOP, colocan a nuestro país en un lugar competitivo en el mundo para celebrar contratos dentro y fuera del país, pues, ellas han unificado todos los procedimientos precontractuales en el camino de la informática y del control efectivo por su constante actualización de datos de los proveedores. Sin embargo, están latentes las anomalías del posible manipuleo político que no sólo se puede dar en la actualización de información del RUP, sino también en la lista de requisitos para obtenerlo; y, en el probable pirateo electrónico en el portal, por lo que las autoridades del INCOP y de todas las entidades del Estado deben estar atentas para evitar el fracaso de este sistema. 30

2.2. Atribuciones del Instituto Nacional de Contratación Pública. Se definen atribuciones del INCOP por medio de la LOSNCP en cuanto a la estructuración y administración del registro de los contratistas incumplidos y adjudicatarios fallidos. El Instituto ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones: 1. Asegurar y exigir el cumplimiento de los objetivos prioritarios del Sistema Nacional de Contratación Pública; 2. Promover y ejecutar la política de contratación pública dictada por el Directorio; 3. Establecer los lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de los planes de contrataciones de las entidades sujetas a la presente Ley; 4. Administrar el Registro Único de Proveedores RUP; 5. Desarrollar y administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador, COMPRASPUBLICAS, así como establecer las políticas y condiciones de uso de la información y herramientas electrónicas del Sistema; 6. Administrar los procedimientos para la certificación de producción nacional en los procesos precontractuales y de autorización de importaciones de bienes y servicios por parte del Estado; 31

7. Establecer y administrar catálogos de bienes y servicios normalizados; 8. Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado; 9. Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta Ley; 10. Recopilar y difundir los planes, procesos y resultados de los procedimientos de contratación pública; 11. Incorporar y modernizar herramientas conexas al sistema electrónico de contratación pública y subastas electrónicas, así como impulsar la interconexión de plataformas tecnológicas de instituciones y servicios relacionados; 12. Capacitar y asesorar en materia de implementación de instrumentos y herramientas, así como en los procedimientos relacionados con contratación pública; 13. Elaborar parámetros que permitan medir los resultados e impactos del Sistema Nacional de Contratación Pública y en particular los procesos previstos en esta Ley; 14. Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo cumplimiento; 15. Publicar en el Portal COMPRASPUBLICAS el informe anual sobre resultados de la gestión de contratación con recursos públicos; 16. Elaborar y publicar las estadísticas del SNCP; y, 32

17. Las demás establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás normas aplicables 13. De conformidad con el artículo 6 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, a más de las establecidas en la Ley, serán atribuciones del INCOP: 1. Ejercer el monitoreo constante de los procedimientos efectuados en el marco del Sistema Nacional de Contratación Pública. 2. Emitir de oficio o a petición de parte, observaciones de orden técnico y legal en la fase precontractual, las que serán de cumplimiento obligatorio para las entidades contratantes. 3. Supervisar de oficio o pedido de parte, conductas elusivas de los principios y objetivos del Sistema Nacional de Contratación Pública, tales como: plazos insuficientes, especificaciones técnicas subjetivas o direccionadas, presupuestos fuera de la realidad del mercado, parámetros de evaluación discrecional entre otros; 4. Realizar evaluaciones y reportes periódicos sobre la gestión que en materia de contratación pública efectúen las entidades contratantes; y de ser el caso, generar alertas o recomendaciones de cumplimiento obligatorio, sin perjuicio de que sean puestas en conocimiento de los organismos de control pertinentes". 13 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Art. 10 Primera Edición, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, Quito Ecuador Pp. 8. 33

2.3. Máxima Autoridad del Instituto Nacional de Contratación Pública. DEFINICION.- Director ejecutivo, también conocido como ejecutivo delegado, jefe ejecutivo, presidente ejecutivo, principal oficial ejecutivo o con las siglas CEO (del inglés chef executive officer), es el encargado de máxima autoridad de la gestión y dirección administrativa en una organización o institución. El Director Ejecutivo es la máxima autoridad y representante legal del Instituto Nacional de Contratación Pública 14. 2.3.1. Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Pública. Su máximo personero y representante legal será el Director Ejecutivo, quien será designado por el Presidente de la República 2.3.1.1. Atribuciones del Director Ejecutivo. Son atribuciones del Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Contratación Publica las siguientes: 1. Ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial del INCOP; 2. Ejecutar las políticas y acciones aprobadas por el Directorio; 3. Administrar el INCOP y realizar las contrataciones que se requieran; 14 LÓPEZ JÁCOME, Nelson. Interrogantes y respuestas sobre la Nueva Ley de Contratación Pública Segunda Edición, Actualizada a julio de 2009, Quito Ecuador Talleres Impresos Pp. 87. 34

4. Emitir la normativa que se requiera para el funcionamiento del SNCP y del INCOP, que no sea competencia del Directorio; 5. Fijar los derechos de Inscripción en el RUP; y, 6. Las demás previstas en la Ley y este Reglamento General. 2.3.2. Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública. El Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública estará integrado por: 1. El Ministro de Industrias y Competitividad, quien lo presidirá y tendrá voto dirimente; 2. La máxima autoridad del Organismo Nacional de Planificación; 3. El Ministro de Finanzas; 4. El Alcalde designado por la Asamblea General de la Asociación de Municipalidades del Ecuador; y, 5. El Prefecto designado por el Consorcio de Consejos Provinciales del Ecuador, CONCOPE. Actuará como Secretario el Director Ejecutivo del INCP, quien intervendrá con voz pero sin voto. 2.3.2.1. Funciones del Directorio del Instituto Nacional de Contratación Pública. Son funciones exclusivas del Directorio las siguientes: 35

1. Planificar, priorizar, proponer y dictar la política nacional en materia de contratación pública; 2. Dictar las normas o políticas sectoriales de contratación pública que deben aplicar las entidades competentes; y, 3. Dictar la normativa para la organización y funcionamiento del Instituto Nacional de Contratación Pública. 2.4. Como se Financia el Instituto Nacional de Contratación Pública. Para su funcionamiento, el Instituto Nacional de Contratación Pública contará con los siguientes recursos: 1. Los que se le asignen en el Presupuesto General del Estado; 2. Los derechos de inscripción en el Registro Único de Proveedores RUP; 3. Los que obtenga por efectos de donaciones y asistencias de instituciones y organismos nacionales o internacionales; y, 4. Los que provengan de convenios por uso de las herramientas del Sistema que se realicen con personas naturales o jurídicas de carácter público privado. Estos recursos serán administrados a través de una cuenta especial a nombre del Instituto Nacional de Contratación Pública. 36

3. DEL CONTROL SEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 3.1. Como se ejecuta el Control del Sistema Nacional de Contratación Pública. El control del Sistema Nacional de Contratación Pública será intensivo, interrelacionado y completamente articulado entre los diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase precontractual, la de ejecución del contrato y la de evaluación del mismo 15. 3.2. Para fines de Control que atribuciones tiene el Instituto Nacional de Contratación Pública. El Instituto Nacional de Contratación Pública tendrá a su cargo el cumplimiento de las atribuciones previstas en esta Ley, incluyendo en consecuencia, la verificación de: 1. El uso obligatorio de las herramientas del Sistema, para rendir cuentas, informar, promocionar, publicitar y realizar todo el ciclo transaccional de la contratación pública; 2. El uso obligatorio de los modelos precontractuales, contractuales oficializados por el Instituto Nacional de Contratación Pública; 15 LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Art. 14 Primera Edición, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, Quito Ecuador Pp. 8. 37

3. El cumplimiento de las políticas emitidas por el Directorio del INCP y los planes y presupuestos institucionales en materia de contratación pública; 4. La contratación con proveedores inscritos en el RUP, salvo las excepciones puntualizadas en esta Ley; 5. Que los proveedores seleccionados no presenten inhabilidad o incapacidad alguna hasta el momento de la contratación; y, 6. Que la información que conste en las herramientas del Sistema se encuentre actualizada. Cualquier incumplimiento dará lugar a las sanciones previstas en esta Ley. 3.3. Puede el Instituto Nacional de Contratación Pública requerir información a entidades Públicas y Privadas. Para ejercer el control del Sistema, el Instituto Nacional de Contratación Pública podrá solicitar información a entidades públicas o privadas que crea conveniente, las que deberán proporcionarla en forma obligatoria y gratuita en un término máximo de 10 días de producida la solicitud. 3.4. Atribuciones de los Organismos de Control. Corresponde a los organismos de control del Estado, dentro del marco de sus atribuciones, realizar los controles posteriores a los procedimientos de contratación efectuados por las Entidades Contratantes. 38

Es obligación del Instituto Nacional de Contratación Pública informar a la Contraloría General del Estado y a la Procuraduría General del Estado cada vez que conozca el cometimiento de infracciones a lo dispuesto en esta Ley. 3.5. Procedimientos precontractuales establecidos en la Ley Orgánica del Sistema de Contratación Pública, su Reglamento y normativa. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece procedimientos precontractuales para la contratación de obras bienes y servicios que no sean de consultoría y los divide en: 3.5.1. Procedimientos dinámicos. Compras por catálogo: Bienes y servicios normalizados en catálogo electrónico. El INCOP celebra convenios marco con proveedores, éste organismo expide la resolución No. INCOP 049-2011, en donde regula las disposiciones para el proceso de selección de proveedores para la celebración de convenios Marco. Qué es un Convenio Marco.- Es un acuerdo celebrado por la Dirección de Compras y Contratación Pública con un proveedor determinado, en el que se establecen precios, condiciones de compra y otras especificaciones del producto o servicio, que rigen por un período de tiempo definido. Estos convenios se traducen en un Catálogo Electrónico que contiene la descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación y la 39

individualización de los proveedores a los que se adjudicó el Convenio Marco. De esta manera, los compradores después de encontrar lo que buscan en el Catálogo Electrónico, sólo deben emitir la orden de compra al proveedor sin realizar más trámites. La utilización del Catálogo Electrónico de Convenios Marco nos permite lograr: Transparencia, ya que cada uno de los Convenios Marco se realiza por medio de licitaciones públicas. Eficiencia, debido al menor precio del producto y al menor tiempo que se debe destinar al realizar la adquisición. Eficacia, pues permite elegir lo que se necesita a través de un Catálogo Electrónico donde los proveedores y sus productos ya han sido analizados. La Dirección de Compras y Contratación Pública es la encargada de realizar los procesos de licitación para suscribir los Convenios Marco de bienes y servicios estándares y de uso recurrente en los organismos públicos. Cómo se generan e implementan los Convenio Marco.- La Dirección de Compras y Contratación Pública es la encargada de realizar los procesos de licitación para suscribir los Convenios Marco de bienes y servicios estándares y de uso recurrente en los organismos públicos. 40

La información que entregamos en nuestros planes anuales de compra es un insumo básico pues permite a la Dirección de Compras y Contratación Pública conocer los productos y servicios de mayor demanda, su localización, los presupuestos disponibles para adquirirlos, etc. y a partir de esto, analizar y decidir cuáles son aquéllos prioritarios para ser incorporados anualmente al Catálogo Electrónico. Este plan anual debe ser publicado en el sistema de información, en la forma y plazos establecidos por la Dirección. Por ello, resulta fundamental que cada entidad programe sus compras una vez al año, ya que esto contribuirá a mejorar y hacer lo más eficiente nuestro sistema de adquisiciones. Además, si compramos con frecuencia algún producto o servicio que no se encuentra dentro de los convenios existentes, podemos solicitar a la Dirección que lleve a cabo una licitación para concretar un Convenio Marco para el abastecimiento de dicho bien o servicio. La Dirección evalúa estos antecedentes y determina la oportunidad y conveniencia de celebrar los Convenios Marco propuestos. Luego, la Dirección efectúa las licitaciones públicas que correspondan para incluir los productos y servicios que se requieran en el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, donde las entidades deberán adquirir los bienes y servicios que se ofertan. 41

3.6. Características de las adquisiciones vía Catálogo Electrónico. Dado que los Convenios Marco apuntan a satisfacer necesidades frecuentes y comunes en los distintos organismos públicos, por lo general, en el Catálogo Electrónico encontraremos bienes y servicios estandarizados, de uso periódico y cotidiano. Por ello, los Convenios Marcos son muy útiles para las compras rutinarias o estándares. Sin embargo, difícilmente encontraremos en el Catálogo un producto o servicio asociado a una compra de carácter estratégica, compleja, poco frecuente o específica de la organización (con algunas excepciones, por ejemplo en el área de salud). En estos casos, probablemente deberemos licitar con el objeto de obtener un producto o servicio que se adecúe a nuestras necesidades particulares. 3.6.1. Qué hay en el Catálogo Electrónico? Hay una lista amplia y variada de bienes y servicios de diferentes rubros que han sido licitados previamente por la Dirección de Compras y Contratación Pública. Por cada tipo de producto se pueden encontrar distintas marcas, proveedores, cobertura y precio, clasificados conforme a un sistema usado internacionalmente, que consiste en una clasificación de rubros establecida por la Organización de las Naciones Unidas. Esta categorización internacional de rubros permite homologar las compras públicas para los distintos Estados y 42

obtener a partir de ello información relevante para estudios estadísticos y otros fines. Nombre del producto y foto (si es posible) Descripción del producto (marcas y características técnicas) y otros anexos. Condiciones comerciales (precio, descuentos, plazo de entrega, cobertura, forma de pago y métodos de envío). Datos del proveedor (nombre, RUT, dirección, teléfono de contacto, razón social, correo electrónico y/o sitio Web). Datos del Convenio Marco (número, nombre, fecha inicio y término, comentarios). Subasta Inversa: Bienes y servicios normalizados no catalogados (La LOSNCP no fija cuantía, el Reglamento determina que se aplica a las contrataciones iguales o superiores a de USD 4.790,50), puede ser electrónica o presencial. (la subasta inversa presencial no está regulada, consta en la quinta disposición transitoria). El INCOP mediante resolución No. 020-09, expide disposiciones para el proceso de contratación de Subasta Inversa) El concepto es tan viejo como la historia de las transacciones económicas: en una transacción típica, la oferta ofrece un bien o servicio a la demanda. Cuando la oferta es escasa, insuficiente, o heterogéneamente valorada, el modelo de subasta propone posibles mecanismos para la adjudicación de las unidades existentes a los diferentes postores, que pueden girar en torno a un 43