EL CESE POR PERDIDA DE LA CONFIANZA DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derecho a una indemnización o a la reposición en el empleo? Javier Ricardo Dolorier Torres Los pronunciamientos de Tribunal Constitucional (en lo sucesivo TC) sobre las acciones de amparo presentadas por ex trabajadores, en las cuales invocan la violación del derecho constitucional al trabajo consagrado el artículo 22 de la Constitución y exigen la reposición en sus puestos de trabajo, han modificado sustancialmente el plano de las relaciones laborales, concretamente los aspectos referidos a las consecuencias de su extinción 1. Si bien el TC ha establecido mediante la Sentencia Llanos Huayco contra Telefónica del 13 de marzo de 2003, los criterios por los cuales se considera que un despido es violatorio del derecho constitucional al trabajo, en dicho pronunciamiento no se puede extraer una regla referida a las consecuencias del despido por pérdida de confianza de los trabajadores de dirección y de confianza, el mismo que reviste de especiales características en función del cargo que se desempeña y de la causal utilizada para extinguir las relaciones de trabajo. En el presente artículo abordaremos este tema a partir de definiciones doctrinales y legales que describen las particularidades y especificidades que implica desempeñar los cargos de dirección y de confianza, para luego reseñar cuál es el criterio del TC sobre los despidos motivados por la pérdida de confianza. Así, tenemos que la validez de las decisiones del empleador de retirar la confianza a trabajadores de dirección o de confianza ha sido objeto de tratamiento por el TC, quien en múltiples pronunciamientos se ha referido a la validez de los actos denominados pérdida o retiro de la confianza, de lo innecesario de motivar tales decisiones y de otorgar el derecho del defensa al trabajador. A continuación, reseñamos algunos de estos pronunciamientos: El TC declaró la improcedencia de una acción de amparo en el Exp. Nº 768-96- AA/TC Piura por considerar que establecer fehacientemente si el actor tenía o no la condición de funcionario de confianza y si el despido cuestionado fue arbitrario o estuvo arreglado a ley, demandaría en el presente caso actuación de pruebas, la misma que está vedada en los procesos constitucionales como el presente, que por su naturaleza especial y sumarísima carecen de estación probatoria. 1 Sobre el particular, nos remitimos a nuestros artículos: La inconstitucionalidad del despido ab nutum y la validez de la regulación del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el Caso Telefónica publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N 49º del mes de Octubre de 2002, y Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de agosto del 2002, sobre afectación al derecho constitucional al trabajo publicado en Diálogo con la Jurisprudencia N 54 del mes de marzo de 2003.
Del mismo modo, en algunas sentencias el TC acepta implícitamente que el retiro de confianza constituye una forma de despido arbitrario y que como tal el ex trabajador tiene derecho únicamente al pago de la indemnización por despido arbitrario, pero no a la reposición en su puesto de trabajo. En la sentencia recaída en el Exp. N. 360-2000-AA/TC La Libertad se señala que se desprende que el demandante fue separado del cargo ejercido anteriormente (Caja Municipal) por retiro de confianza, por lo que se le resolvió su contrato y se le pagaron sus beneficios sociales e indemnización por despido arbitrario, no constituyendo este cese un despido por falta grave;[...] En repetidas oportunidades el TC ha señalado que quienes desempeñan cargos de confianza en la Administración Pública carecen de estabilidad laboral absoluta por no estar incluidos dentro de la carrera administrativa. A continuación, la reseña de dos de estos pronunciamientos: Exp. Nº 330-96- AA/TC. Lima, ( ) quienes desempeñan cargo de confianza en la Administración Pública, no están comprendidos en la carrera administrativa; ( ) que ese status especial permite que el servidor público de confianza puede ser removido del cargo según criterio discrecional del designante y en atención a los fines del servicio para el que es requerido;[...] ; y Exp. N 501-96-AA/TC. Piura ( ) habiéndose acreditado en autos que la situación laboral de la actora era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral establecido por el Artículo 100, del Decreto Supremo N 005-90-PCM; razón por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario. Como se puede apreciar, los pronunciamientos del TC están orientados a considerar que los despidos de trabajadores de confianza contienen especiales circunstancias, lo cual determina la validez del retiro de la confianza por basarse en decisiones empresariales justificadas. La afectación a la legítima defensa y el debido proceso Existen múltiples pronunciamientos del TC en torno a la no ratificación de los magistrados judiciales. La no ratificación es un voto de no confianza, cuyo ejercicio por parte de la Administración Pública no afecta los derechos constitucionales a la legítima defensa y al debido proceso de los ex trabajadores. En la sentencia correspondiente al Exp. N 1941-2002-AA/TC, por ejemplo, se establece que el derecho de defensa concede protección para no quedar en estado de indefensión frente a la imputación de actos u omisiones antijurídicos. Por lo tanto, la expedición de un voto de no confianza no puede afectar el derecho de defensa, ya que es consecuencia de una apreciación personal de conciencia que se sustenta en un conjunto de indicios, y no constituye una sanción disciplinaria que deba sustentarse en las pruebas que incriminan a su autor como responsable de una falta sancionable (impuesta luego de la realización de un procedimiento con todas las garantías del caso). Respecto al derecho de defensa, en esta sentencia se señala que el derecho en referencia le concede protección para no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento. ( ) Este Tribunal estima que el proceso de ratificación no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que pudiera haber cometido 2
el recurrente y que, en esa medida, la validez de la decisión final dependa del respeto del derecho de defensa. ( ) la no ratificación constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo para el que se le nombró durante los siete años. Dicha expresión de voto es consecuencia de una apreciación personal de conciencia ( ). 14. ( ) en el caso de no ratificación, sólo se sustenta en un conjunto de indicios que, a juicio de los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, tornan inconveniente que se renueve la confianza para el ejercicio del cargo. Por ello, el TC considera que la "no ratificación" no obedece a una falta cuya responsabilidad se ha atribuido al magistrado, sino sólo a una muestra de desconfianza de la manera como se ha ejercido la función para la que fue nombrado durante los siete años, no existe la posibilidad de que se afecte el derecho de defensa alegado. Por otro lado, en el Exp. N 737-98-AA/TC Ayacucho (fundamento 3), el TC declaró la validez del retiro de confianza de un Auditor Interno. Este sería un ejemplo de procedimiento administrativo interno, en el que no tiene operatividad el derecho al debido proceso: 3. Que, mediante la Resolución de Directorio N. 007-98-EPS-AYACUCHO-S.A./D, de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, se resuelve retirar la confianza al demandante como Auditor Interno ( ),siendo ello así, debe concluirse que los demandados han procedido con arreglo a las normas contenidas en la Resolución de Contraloría N. 192-96-CG que aprueba los "Lineamientos para el ejercicio de la auditoría interna en las entidades sujetas al ámbito de control", no habiendo vulnerado derecho constitucional alguno del demandante. Como quiera que estos pronunciamientos están referidos a procedimientos administrativos, resulta relevante determinar si los mismos son aplicables a las decisiones empresariales propias del sector privado (incluyendo los casos de entidades o empresas del Estado que rigen sus relaciones laborales por el régimen de la actividad privada) en las cuales se resuelve retirar la confianza a trabajadores de dirección o de confianza, sin que exista una causa justa de despido, sino cuando esta decisión se sustenta en argumentos de gestión y de orientación empresarial. En estos casos, el retiro de la confianza es el resultado de una valoración de desempeño eminentemente subjetiva, que no requiere para su validez del otorgamiento del derecho de defensa en la medida en que no se imputa la comisión de acto o conducta antijurídica alguna. Acerca de los llamados trabajadores de dirección o de confianza. El tema del tratamiento legal de los trabajadores de confianza ha merecido un análisis detallado por parte de la doctrina laboral internacional. En efecto, según Mario de la Cueva, debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la existencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre trabajadores. 3
En opinión de Santiago Barajas Montes de Oca, El trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal. Este mismo autor cita al Tribunal Supremo de Francia, quien en apoyo a una reconsideración del Tribunal de Europa, considera que la actuación técnica de un trabajador técnico requiere de confianza mutua recíproca como condición necesaria para que la relación de trabajo se mantenga en forma útil. 2 Para Manuel Alonso Olea, son trabajadores directivos los que desempeñan en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, del cual se distinguen dos grupos, al tiempo que de su tenor resulta un tercer grupo de directivos, los que tienen a su cargo funciones de dirección no altas. En todos estos casos, señala que el contrato se extingue por desistimiento del empresario, sin alegación de causa, con derecho a los salarios generados y a una indemnización 3. En el ordenamiento jurídico español, se considera como una relación laboral especial la prestación de los servicios de trabajadores que ocupan altos cargos, la misma que se encuentra regulada por la Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto de 1985, la cual es su artículo 1.2 considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los cargos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. De acuerdo a Palomeque López, el servicio se presta con específica autonomía y plena responsabilidad, lo que genera, no sólo independencia en la gestión, sino una particular y esencial relación de confianza con el empresario y luego continua señalado que lo que caracteriza a la relación laboral de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial; que el personal de alta dirección ha de actuar con poder correspondiente al núcleo organizativo de la empresa ya sus objetivos generales (...) 4. Por su parte, Montoya Melgar define a los altos cargos como aquellos de rectoría superior que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) que versen sobre los objetivos generales de la empresa. Refiere este autor que la jurisprudencia española ha ampliado la noción de alto cargo, incluyendo en ella no sólo al director máximo de la empresa, sino también al conjunto de cargos que desempeñan la 2 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. México, 1992, p. 141. 3 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1998, pp. 74 y ss. 4 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho de Trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Sexta Edición 1998, Madrid, p. 1019. 4
dirección general de la misma o a aquellos que dirigen una sector de la actividad o un centro territorial de la empresa, cuando ejercita un poder intenso, decisivo en el tráfico comercial 5. Analizando la legislación mexicana, el tratadista Néstor de Buen define al trabajador de confianza como la persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, mismas que lo ligan al destino mismo de la empresa. De este modo, estamos ante un contrato especial de confianza, entendiéndose por tal el celebrado por una persona con atributos precisos de capacidad y credibilidad para el desempeño de una función específica, con otra persona física o moral, que deposita en el trabajador su representación y responsabilidad en la realización de actos que pueden serle o no propios, pero que para el interés de esta última persona implican garantía y seguridad en su desempeño 6. En el derecho comparado. En España, a la extinción por voluntad del empleador de las relaciones laborales con altos directivos se le denomina desistimiento del empresario. En este supuesto, mediante sentencia del Tribunal Constitucional español N 103/1990, se admitió la constitucionalidad de este diferente trato toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de este personal de alta dirección y el resto de los trabajadores de la empresa 7. De este modo, al trabajador de confianza objeto de un despido por decisión del empleador le corresponde prestaciones indemnizatorias de naturaleza económica, pero no genera el derecho a ser repuesto en el empleo que anteriormente ocupaba. Tal como lo precisa Montoya Melgar, la readmisión sólo será posible cuando empresario y directivo estén de acuerdo en ello 8. A mayor abundamiento, Juan Antonio Sagardoy opina que el Real Decreto 1382/1985, regula la prestación de servicios de la alta dirección, pero poniendo especial énfasis en la extinción del contrato de trabajo, que puede ser, básicamente, por voluntad del empleado o por voluntad del empresario. En este segundo caso, también llamado desistimiento del empleador, se produce sin que este alegue causa alguna, lo que significa una excepción a la regla general de causalidad en el despido, precisamente por lo peculiar de la relación laboral que estudiamos, la que se basa en la confianza mutua. De este modo, estamos ante un supuesto de acausalidad, o de no exigencia de aligar un motivo jurídico relevante para proceder a la ruptura del vínculo 9. 5 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, Tecnos, Decimonovena Edición, Madrid, 1998, p. 501. 6 DE BUEN, Néstor. Los derechos del Trabajador de Confianza. Instituto de Investigación Jurídica, UNAM, México, 2000, p. 62. 7 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Op. cit. p. 1023. 8 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op. cit., p. 502. 9 SAGARDOY, Juan Antonio. Prontuario de Derecho del Trabajo. Civitas, Cuarta Edición, Madrid, 1998, pp.554 y ss. 5
El mismo Sagardoy cita la Sentencia del TC Español 1/1984 del 16 de enero de 1984, la cual señala que la aplicación de las normas que permiten el despido sin justificación de causa de los cargos de alta dirección de una empresa, no viola lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución, toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de personal que ocupa cargos de alta dirección dentro de una empresa y el resto de los trabajadores de la misma y que las razones especialmente el vínculo de necesaria confianza entre el empresario y el trabajador de alta dirección- en que el tratamiento jurídico se funda, presenta una justificación claramente atendible por dirigirse a la protección de bienes jurídicos dignos de tutela, ( ) 10. En Brasil, en artículo 49 de la Consolidación de la Leyes de Trabajo establece, respecto de la prestación de servicios de trabajadores de confianza, que No habrá estabilidad en el ejercicio de los cargos de dirección, gerencia u otros de confianza inmediata al empleador. En consecuencia la Consolidación de las Leyes de Trabajo excluyen de la estabilidad en el empleo a los trabajadores de dirección, gerencia y otros puestos de confianza. Por su parte, en México la Ley prevé que a un trabajador de confianza se le puede despedir si existe un motivo razonable de pérdida de la confianza, aún cuando no coincida con las causas justificables de rescisión 11. Dichos trabajadores de confianza, conforme a los artículos 47º y 183º de la Ley Federal del Trabajo de México, no tienen derecho a formar parte de un sindicato de trabajadores; por lo tanto, de beneficiarse de las disposiciones del contrato colectivo, y además de que la pérdida de la "confianza" por parte del patrón es un justo motivo de despido sin indemnización. LEGISLACIÒN NACIONAL Nuestro ordenamiento jurídico laboral, establece una clasificación del género de trabajadores de confianza, y define de forma específica a quiénes se considera trabajadores de dirección y quienes son trabajadores de confianza. En efecto, el TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo LPCL) regula en su Capítulo VI De las Situaciones Especiales, estableciendo en sus artìculos 43º y 44º lo siguiente: es personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. En cambio, se considerán como trabajadores de confianza a aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Del mismo modo, se califica como tales a aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las 10 SAGARDOY, Juan Antonio, Op. Cit. pp. 558 y 559. 11 DE BUEN, Néstor. Op. cit. p. 64. 6
decisiones empresariales, comprendiéndose además a todos los trabajadores que directamente o por promoción accedan a puestos de dirección o de confianza. Sin embargo, a diferencia de lo establecido por la Ley Nº 24514, antigua Ley de Estabilidad Laboral, la LPCL no hace referencia alguna respecto a los derechos que corresponde a los trabajadores que ocupan cargos de dirección o de confianza. En tal sentido, se llega a asumir que les correspondería el pago de una indemnización económica en caso sean objeto de un cese por retiro de confianza. Pese a lo señalado anteriormente, la doctrina laboral peruana, concretamente Jorge Toyama, ha considerado que los efectos de las sentencias emitidas por el TC sobre los casos de reposición de trabajadores despedidos arbitrariamente podrían ser aplicables a los casos de trabajadores de dirección o de confianza. 12 Compartimos la preocupación del referido autor en relación a los casos señalados. Sin embargo, analizando nuestro sistema jurídico de forma integral, consideramos que para las consecuencias del cese de los trabajadores que desempeñan cargos de gerentes, resulta de aplicación la Ley General de Sociedades, Ley N 26887, la que establece en su artículo 187 que cualquier gerente puede ser removido por acuerdo del directorio. Comentando este artículo, el recordado Enrique Elías Laroza opinó que esta disposición prescinde de cualquier consideración relacionada con el órgano del cual emanó el nombramiento: si el gerente fue nombrado por la junta general puede ser removido por el directorio y viceversa. Se busca que los accionistas o el Directorio puedan decidir rápidamente el reemplazo de los gerentes, apenas consideren que la persona designada no debe seguir ocupando el cargo 13. Sobre este mismo tema, Ricardo Beaumont señala que Destaca en el mencionado artículo 187º el elemento de confianza en que reposa la función del gerente, que torna esencialmente removible el cargo y que impone la nulidad de cualquier cláusula del estatuto o acuerdo que impida la remoción o que imponga mayorías más altas que la absoluta 14. De este modo, existe una regulación especial para los casos de los trabajadores que ocupan cargos gerenciales, estableciéndose un supuesto de libre remoción sin necesidad de expresión de causa o motivación de tal decisión. Consideramos que este supuesto no implica una exoneración del pago de la indemnización por despido arbitrario regulada en el artículo 38º de 12 TOYAMA MIYAGUSU, Jorge. La ampliación de los supuestos de reposición tras la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefónica. Diálogo con la Jurisprudencia Nº 49, octubre de 2002, p. 76. 13 ELÌAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Tomo II, Normas Legales, Trujillo, 2000, pp.484-485. 14 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 421. 7
la LPCL, la misma que deberá ser pagada por la empresa al ex gerente, pero de ningún modo está reconocida la posibilidad de una reposición de los trabajadores que ocupen estos cargos gerenciales. En consecuencia, de ser declarada fundada una demanda de amparo de un ex gerente y se ordenarse su reposición en el cargo que venía ocupando (a pesar de haber sido removido por acuerdo de directorio), se estaría resolviendo contraviniendo directamente lo establecido por la Ley General de Sociedades. Conclusiones. Las consecuencias jurídicas de la extinción de la relación laboral del Gerente General por la pérdida de la confianza, en el caso de sociedades anónimas, están reguladas por el artículo 187 de la Ley General de Sociedades. Este artículo establece que los gerentes pueden ser removidos en cualquier momento por acuerdo de Directorio, sin que exista una conducta antijurídica que implique la violación de un derecho constitucional. En la medida en que estamos ante la extinción unilateral de la relación laboral por una causa no prevista en la LPCL, le corresponderá al trabajador afectado la indemnización que corresponde por ser objeto de un despido arbitrario, pero no tendría derecho a la reposición en el puesto de trabajo. El TC ha considerado que en las controversias referidas a los casos de retiro de confianza sólo corresponde el pago de indemnización por despido arbitrario como única compensación para el trabajador. Por otra parte, existe una línea jurisprudencial que excluye del beneficio a la estabilidad laboral absoluta a los funcionarios de confianza que trabajan dentro de la Administración Pública, por no formar parte de la Carrera Administrativa. Respecto a la falta de afectación de los derechos constitucionales a la legítima defensa y al debido proceso, el TC ha señalado que el retiro de confianza no constituye una sanción disciplinaria que deba sustentarse en pruebas, sino que se trata más bien de una apreciación personal de conciencia elaborada a partir de un conjunto de indicios. Por tal motivo, no le resulta aplicable el derecho a la defensa. Tampoco se afecta el derecho al debido proceso, puesto que en sede administrativa este derecho solamente es predicable respecto de los procesos administrativos en los que intervienen particulares (administrados). La falta de motivación, no impide que el afectado puede conocer las circunstancias por las que fue adoptada la decisión de su cese. 8