LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Portocarrero F. SUMARIO I. Antecedentes s upranacionales. II. Concepto de intermediación laboral. III. Clases de empresas de i ntermediación laboral.l IV. Los derechos y beneficios laborales de los trabajadores destacados. V. Las obligaciones de las empresas usuarias. VI. La fianza. VII. La desnaturalización de la contratación de intermediación laboral. VIII. Servicios que no son comprendidos como la intermediación laboral. IX. El outsourcing y la intermediación laboral. X. A manera de conclusión. I.- ANTECEDENTES SUPRANACIONALES. Este sistema de trabajo no es nuevo en la legislación del trabajo de otros países. Podemos señalar que en la Década de 1910-1920, se comenzó a utilizar un sistema de cobertura de trabajo temporal para cubrir plazas de trabajo. Debemos recordar que en esta década ocurrió la Primera Guerra Mundial, conflicto que causó la muerte de más de 14 millones de personas en el mundo, así como también la destrucción de sistemas de gobierno (caída del Imperio Alemán, del Imperio Austro Húngaro, del Imperio Turco), así como también el surgimiento de nuevas potencias mundiales (como los Estados Unidos de América). En resumen, la Primera Guerra Mundial trajo
consigo cambios de orden estructural, los cuales tuvieron incidencia en el sistema de contratación de personal dependiente. Posteriormente, en la década de los 40, ocurrió una nueva conflagración mundial, mucho más destructiva que la anterior, y que en esta oportunidad enfrentaron a las democracias (representadas por los Estados Unidos y el Reino Unido) contra sistemas totalitarios (el fascismo y el nazismo). En el orden de pérdidas de vidas, esta guerra provocó la muerte de más de 30 millones de personas. Pero, igualmente, marcó el inicio de la era nuclear (destrucción de las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki) así como también el descubrimiento de nuevas medicinas (como la Penicilina). En el orden del sistema de contratación de mano de obra, la Segunda Guerra Mundial originó un mayor uso del Sistema de contratación temporal (específicamente en la Europa Post-Guerra). El Convenio OIT No. 88 (San Francisco, USA, 1948) ya establecía que Las autoridades competentes deberán tomar todas las medidas necesarias para logr ar una cooperación eficaz entre el servicio público del empleo y las agencias privadas de colocación sin fines lucrativos (Art. 11º), lo que representó la consagración de que los empleadores puedan recurrir a agencias privadas para la captación de personal. Posteriormente, el Convenio OIT 96 (Ginebra, Suiza, 1949) consagró el establecimiento de Agencias de colocación con fines lucrativos, es decir, toda persona, sociedad, institución, oficina u otra organización que sirva de intermediario para procurar un empleo a un trabajador o un trabajador a un empleador, con objeto de obtener de uno u otro un beneficio material directo o indirecto; esta definición no se aplica a los periódicos u otras publicaciones, a no ser que tenga por objeto exclusivo o principal el de actuar como intermediarios entre empleadores y trabajadores; b) las agencias de colocación sin fines lucrativos, es decir, los servicios de colocación de las sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones que, sin buscar un beneficio material, perciban del empleador o del trabajador, por dichos servicios, un derecho de entrada, una cotización o una remuneración cualquiera (Art. 1º). Estas normativas supranacionales permiten que los países miembros de la Organización Internacional del Trabajo (como es el Perú) puedan implementar en los sectores públicos y privados el sistema de colocación de empleos, especialmente para trabajo de carácter temporal. 144 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
II.- CONCEPTO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL. Es el sistema por el cual empresas debidamente autorizadas por la Autoridad Competente, colocan a trabajadores en empresas con el fin de desarrollar labores (previamente establecidas). En sentido estricto, la contratación de personal requiere de dos personas: El Empleador y el Trabajador. El primero contrata los servicios del segundo, con el fin de que éste último realice las actividades bajo su dirección a cambio del pago de una contraprestación económica (remuneración). En cambio, la intermediación laboral permite la presencia, no de dos, sino de tres personajes: El Empleador o Empresa Usuaria, los trabajadores destacados (es decir enviados a trabajar para las empresas usuarias) y la empresa de servicios (o llamadas Services) que contratan las empresas usuarias con el fin de colocar a aquellos trabajadores para los servicios que son requeridos. Si bien los trabajadores destacados son contratados por las empresas de servicios, éstos deben estar sujetos a las órdenes que les imparten las empresas usuarias. Esto último es una relativización del sistema de contratación laboral que caracteriza las relaciones laborales, es decir, el vínculo establecido entre el empleador y el trabajador. Debido a esta relativización de la contratación de personal se ha considerado que la Intermediación Laboral se permite para los casos de supuestos de TEMPORALIDAD, COMPLEMENTARIEDAD O ESPECIALIZACION en la prestación de los servicios. Dado que el supuesto de fondo que sostiene la intermediación laboral es la temporalidad, es decir, una situación excepcional en el tiempo de vigencia de la contratación de los trabajadores bajo este sistema, se ha considerado necesario establecer límites a la Intermediación Laboral: 1. No es de acceso libre a dicho Sistema; 2. Se requiere obligatoriamente la respectiva autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo. 3. Registro Obligatorio en un padrón. 4. El otorgamiento de Garantías específicas por parte de las empresas de servicios (especialmente Cartas Fianzas). 145 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
5. Registro obligatorio de los contratos de trabajo suscritos por las empresas de servicios con los trabajadores a destacar a las empresas usuarias. III.- CLASES DE EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL. Es necesario que todas las empresas de Intermediación Laboral se constituyan como Personas Jurídicas, es decir, se rigen necesariamente por la normativa establecida en la Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, o como Cooperativas de acuerdo al Texto Unico Ordenado de la Ley General de Cooperativas, aprobado por el Decreto Supremo No. 74-1990- TR. Sea como Sociedad o Cooperativa, las empresas de Intermediación Laboral tienen necesariamente como objeto social exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral. Las Empresas de Intermediación Laboral se dividen en: 1. Empresas de Servicios Temporales: Son aquellas que destacan sus trabajadores a las empresas usuarias con el fin de realizar labores bajo la dirección de éstas últimas, pero para prestaciones de naturaleza ocasional y de suplencia. Es necesario establecer que antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, los servicios temporales no estaban necesariamente dirigidos a dichos contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, sino que estaba dirigido a las actividades que realizan las empresas usuarias. Bajo esta modalidad no se permite que los trabajadores destacados a la empresa usuaria supere el 20% de los trabajadores de la empresa que requiere los servicios temporales. Anteriormente, dicho límite era del 50%. 2. Empresas de Servicios Complementarios: Son aquellas que destacan sus trabajadores para el desarrollo de actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de las empresas usuarias. No se establece límite para la contratación de trabajadores bajo esta modalidad. 3. Empresas de Servicios Especializados: Están ocupadas a brindar servicios de alta especialización con relación a la empresa usuaria que contrata sus servicios. Al igual que la empresa de Servicios Complementarios, no se establece límites para la contratación de los 146 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
trabajadores destacados. En esta modalidad la empresa usuaria no tiene facultad de dirección sobre las tareas que ejecuta los trabajadores destacados por la empresa de servicios especializados. Por su parte, las Cooperativas de Trabajo de Intermediación Laboral tienen una clasificación similar a las empresas de intermediación laboral, con la única diferencia que son Socios Trabajadores de las Cooperativas las que realizan las labores para las empresas usuarias que contratan los servicios de las Cooperativas. IV.- LOS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES DE LOS TRABAJADORES DESTACADOS. De acuerdo al Principio de Igualdad de Trato, los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de los derechos y beneficios laborales que la Legislación Laboral de la Actividad Privada reconoce a los trabajadores dependientes. Este reconocimiento se encuentra recogido en el Art. 7º de la Ley No. 27626 1. Asimismo, el segundo párrafo del mismo Artículo 7º establece que los trabajadores destacados y socios trabajadores gozan de las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Dichos beneficios y condiciones de trabajo no son extensivas en el caso de trabajadores que tengan calificaciones personales o especiales (tales como el tiempo de servicios, la especialización, la experiencia, etc.) V.- LAS OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS USUARIAS. La Ley No. 27626 establece una serie de obligaciones que las empresas usuarias deben observar para la contratación de los servicios de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores: 1. Solicitar la constancia de inscripción vigente de las entidades en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral, para lo cual está obligada a contar con una 1 Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 147 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
copia de dicho Registro durante la vigencia del contrato que las vincule. En el caso de que operen sucursales, oficinas, centros de trabajo o en general, cualquier otro establecimiento de la empresa de Intermediación Laboral, se debe requerir de ésta la copia de la comunicación a la Autoridad Administrativa correspondiente. 2. No contratar a empresas de Intermediación Laboral que no cuenten con Registro en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediación Laboral. 3. Incluir en el Contrato de Locación de Servicios la descripción de las labores a realizarse, fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación con el giro del negocio de la empresa usuaria. 4. Incluir en el Contrato de Locación de Servicios los términos o condiciones en que son contratados los trabajadores destacados por las empresas de Intermediación Laboral. Si las empresas usuarias incumplen con dichas obligaciones serán consideradas Infracciones de Tercer Grado de acuerdo a la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador. VI.- LA FIANZA. Con el fin de que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, es obligación de las empresas de Intermediación Laboral, como empleador de éstos, entregar una fianza 2. El Reglamento de la Ley No. 27626 establece los requisitos y condiciones para el otorgamiento de la fianza. 3 Lo más importante respecto a la Fianza, es la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria frente a las obligaciones laborales de los trabajadores que son destacados a su centro de trabajo. En efecto, el artículo 25º de la Ley No. 27626 señala que En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria. 2 Art. 24º de la Ley 27626. 3 Arts. 17 al 26 del Decreto Supremo No. 03-04-TR. 148 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Esta responsabilidad no hace más que revelar la importancia que tiene para el Estado Peruano el que las empresas participen en la protección de los derechos laborales de los trabajadores, en este caso de los trabajadores destacados, verificando que las empresas de Intermediación Laboral cumplan con sus obligaciones y que finalmente, los trabajadores destacados no se vean perjudicados. VII.- LA DESNATURALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL. Debido a la posibilidad de contratar trabajadores que directamente no son contratados por la empresa usuaria, puede presentarse situaciones en las cuales se desnaturaliza la Intermediación Laboral. En ese orden de ideas, no se puede dejar de mencionar que la anterior normativa sobre Intermediación Laboral (Título V del Decreto Supremo No. 003-97-TR, derogado por la Quinta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley No. 27626) en la cual el límite del 50% del personal de la empresa usuaria era en la práctica superado de manera alarmante, lo que derivó en que varias empresas tuvieran a muchos de sus trabajadores bajo intermediación laboral, lo cual constituyó una primera desnaturalización de dicho Sistema. En ese sentido, en atención al recorte al 20% y con el agregado de que los servicios temporales sólo son para los casos de contratos de naturaleza ocasional y accidental, el Estado debe poner mayor énfasis en el cumplimiento de las empresas usuarias para que se respete tales límites. Otra forma de desnaturalización es cuando las empresas usuarias suscriben contratos de intermediación laboral para realizar labores distintas a las de suplencia u ocasionalidad. La desnaturalización de los contratos de intermediación laboral se produce cuando los trabajadores destacados realizan labores previstas en la Ley No. 27626, como por ejemplo: Trabajadores destacados que realizan labores relacionados con el giro de la empresa cuando en realidad, fueron contratados para servicios de limpieza (complementarios). La consecuencia de la desnaturalización de la Intermediación Laboral es considerar a las empresas de servicios y a las empresas usuarias que incurran en tales infracciones como pasibles de ser multadas (Infracciones de Tercer Grado), pero lo más importante, es considerar como válido el 149 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
vínculo laboral existente entre los trabajadores destacados con las empresas usuarias. VIII.-SERVICIOS QUE NO SON COMPRENDIDOS COMO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL. En primer lugar, debemos señalar que no es la Ley No. 27626, sino su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo No. 003-2002-TR, el que señala los servicios que no son considerados como de Intermediación Laboral, lo cual consideramos que es un error de técnica legislativa, dado que debió haber sido la propia Ley la que establezca los servicios que no son Intermediación Laboral, con el fin de evitar que una norma de menor nivel (como es un Reglamento) pueda desnaturalizar la Ley. Al margen de esta observación, a la fecha se ha establecido en el Art. 4o. del Reglamento de la Ley No. 27626 una clasificación de aquellos servicios que no son considerados como Intermediación Laboral: 1. El Contrato de Gerencia; 2. El Contrato de Obra; 3. Los procesos de Tercerización Externa; 4. El contrato que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (outsourcing) 5. El servicio prestado por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. No se puede dejar de reconocer que esta clasificación ha causado muchos problemas, sobre todo lo referente a la tercerización de servicios, debido a las recientes disposiciones tributarias sobre la Detracción (o pago adelantado) del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.), y que de acuerdo a la Resolución No. 131-2003-SUNAT, incluido a las empresas de Intermediación Laboral, lo cual ha originado que la SUNAT tenga su propia definición sobre intermediación laboral. 150 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
La Resolución No. 131-2003-SUNAT ha establecido que independientemente del nombre que le asignen las partes, los servicios temporales, complementarios o de alta especialización prestados de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 27626 y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, están sujetos a la detracción del I.G.V., aún cuando el sujeto que presta el servicio sea distinto a los señalados en los artículos 11 y 12 de la Ley No. 27626 o no hubiera cumplido con los requisitos exigidos por ésta para realizar actividades de intermediación laboral 4. Sin embargo, dicha Resolución de SUNAT no ha contemplado lo expresado en el Art. 4 del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, referido a que servicios no son considerados de Intermediación Laboral, lo que en buena cuenta ha originado toda una controversia sobre qué empresas son o no empresas de intermediación laboral. IX.- EL OUTSOURCING Y LA INTERMEDIACIÓN LABORAL. No podemos concluir este artículo sobre la intermediación laboral, sin mencionar al Outsourcing. Si pretendemos dar una definición sobre el Outsourcing podemos empezar diciendo que es una palabra de origen inglés, que al ser traducido significa IMPLEMENTACIÓN DE FUENTES ó RECURSOS EXTERNOS, lo cual aplicado al mundo laboral, sería el acto mediante el cual una empresa contrata a un TERCERO (externo), para que realice un trabajo en el cual, éste está especializado. El Outosourcing tiene por lo menos dos objetivos fundamentales: 1. Buscar la reducción de costos, con lo cual se evitaría que las empresas adquieran algún tipo de activos fijos para infraestructura propia, 2. Llegar a la maximización de sus beneficios y rendimientos, que les permitan el logro de sus objetivos y metas, en un nivel superior a su punto de equilibrio, o también llamado break-even. Otra definición posible de Outsourcing, es una técnica de administración de recursos, que consiste en la transferencia a terceros, de ciertos procesos no principales, que NO forman parte del giro principal del 4 Art. 2º. 151 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
negocio, permitiéndose de esta forma- a la empresa contratante, la concentración de su energía y recursos propios, en las actividades esenciales a fin de obtener la competitividad y resultados tangibles, no logrados hasta el momento. En el mundo empresarial, la palabra Outsourcing puede tener otras definiciones, que a continuación señalamos: Como, la Sub-contratación de servicios, que busca agilizar y economizar los procesos productivos (de la empresa), para el cumplimiento eficiente de los objetivos de la organización, de modo que la misma se centre en lo que le es propio. Aquella acción de acudir a una agencia exterior, que ejecute una función que anteriormente se realizaba dentro de la empresa, la cual (empresa contratante), en definitiva contrata un servicio ó producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administración o manejo de la prestación del servicio; y donde la agencia exterior, actuará con plena autonomía, independencia y responsabilidad, para atender a sus diversos usuarios. En el Perú el outosouring no se encuentra prohibido, sino más bien señalado de manera escueta en el artículo 4º del Reglamento de la Ley No. 27626, lo cual reiteramos no es lo óptimo, puesto que se debió normar de manera adecuada. La definición de outsourcing se encuentra señalada en el artículo 4º de la norma precitada: Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa. Se ha buscado establecer diferencias entre la Intermediación Laboral y la Tercerización. Consideramos necesario hacer un distingo referido al objeto de ambas instituciones. Mientras para la Intermediación Laboral lo primordial es el destaque o suministro de personal para una empresa usuaria, la cual realizará las labores bajo su propia dirección y supervisión, para la Tercerización u Outsoucing el objeto principal es la PRESTACION DE UN SERVICIO, para lo cual debe tener un personal propio, el cual realizará las labores bajo su propia dirección y supervisión. 152 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
Estas son las diferencias que hacen posible distinguir una de otra. Sin embargo, debemos admitir que dada la fragilidad del sistema de inspección con cuenta el Sector Trabajo podrían presentarse casos de desnaturalización en la que una empresa que presta servicios de tercerización u outsourcing realmente esté ocultando un servicio de intermediación laboral. Ello, sin olvidar el problema que se ha originado con la vigencia del Sistema de Detracción del I.G.V. lo cual ha podido verificarse en estas figuras de simulación entre dichos sistemas. Se tiene aprobado un Proyecto de Ley por la Comisión de Trabajo del Congreso mediante la cual se eliminan los artículos 4º y 5º del Decreto Supremo No. 003-2002-TR, con lo que se incluiría el outsourcing como una variedad de la Intermediación Laboral. Esta solución la consideramos conyuntural, porque conceptualmente sí están claramente diferenciadas. Sin embargo, el tiempo dirá, en caso de aprobarlo el Pleno del Congreso, que ha sido correcto asumir tal situación. Por otro lado, el Poder Ejecutivo también esta barajando una modificación del Art. 4º del D.S. No. 003-2002-TR en el sentido que se desea establecer una mayor claridad sobre las diferencias entre intermediación laboral y tercerización de servicios. X.- A MANERA DE CONCLUSIÓN. La Intermediación Laboral sólo se desarrolla en supuestos especiales de contratación: Temporalidad, Complementariedad y Especialización. Ello responde a la necesidad de privilegiar la contratación directa, es decir, la contratación laboral entre el Empleador y el Trabajador. Lamentablemente, se ha dado en los últimos tiempos un abuso sobre la contratación de personal bajo estas modalidades al punto que se ha tenido que dar una nueva normativa mucho más rígida (servicios temporales para contratación de naturaleza accidental y suplencia) con el fin de encausar debidamente este sistema de contratación. A raíz de la implementación del Sistema de Detracción del I.G.V. para los servicios prestados por las empresas de Intermediación Laboral, se ha originado todo un debate sobre la existencia de las empresas que prestan servicios de tercerización (outsourcing), debido a la existencia de casos de 153 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa
simulación de empresas de outsourcing que en realidad prestaban servicios de intermediación laboral. Estas simulaciones han provocado todo una preocupación a nivel de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, con el fin de buscar la eliminación del outsourcing o establecer una clara diferenciación con la Intermediación Laboral. 154 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa