EL INCIDENTE DEL ARTÍCULO 675 DE LA LEC. LA PUESTA EN POSESION JUDICIAL. Entrega del bien inmueble

Cristina Carretero Peña. Secretario Judicial Juzgado Primera Instancia no 7 L Hospitalet de Llobregat. EL INCIDENTE DEL ARTÍCULO 675 DE LA LEC. LA PUESTA EN POSESION JUDICIAL. Entrega del bien inmueble REGULACION LEGAL Artículo 675. Posesión judicial y ocupantes del inmueble. 1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado. 2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda. Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. 3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa. 4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda. Artículo 661. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta. 1. Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. En el anuncio de la subasta se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Secretario judicial responsable de la ejecución. 2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos. Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en el anuncio de la subasta. 1

La Ley 1/2000 de 7 de enero introdujo el incidente del artículo 675 y 661 de la Lec, que fue valorado positivamente al resolver un problema tradicional que existía en la ejecuciones de sentencias de entrega de bien inmueble cuando al comparecer la comisión judicial para llevar a efecto el lanzamiento se encontraba viviendo en el mismo a personas distintas del ejecutado que alegaban su derecho a permanecer en el inmueble al no haber sido partes en el procedimiento judicial. Con la vigencia de la Lec de 1881 se dieron reiteradas situaciones de fraude en la ejecución de sentencias de entrega de bienes inmuebles cuando el día del lanzamiento aparecían ocupantes en el inmueble, sin embargo nada se había comunicado ni a los propietarios en caso de desahucios, ni a la entidad bancaria acreedora del derecho en caso de acción hipotecaria. Estas situaciones fueron puestas de manifiesto por el propio Tribunal Constitucional quien también analizó la situación de indefensión de los ocupantes de los inmuebles objeto de ejecución y adjudicación (STC 69/1995 de 9 de mayo) y provocaron que el legislador del año 2000 pusiera coto a ciertas corruptelas que se producían cuando el demandado de forma sorpresiva introducía en el inmueble a un tercero con la apariencia de una relación contractual con el poseedor, lo que, al no haber sido parte en el procedimiento, generaba un problema técnico procesal a la hora de ejecutar la resolución judicial. La propia Exposición de Motivos de la nueva LEC se refiere a los ocupantes, procurando tener noticia de su existencia en la ejecución, llamándoles al proceso para que aporten sus títulos, regulando un incidente para desalojar inmediatamente a quienes se consideren ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Lo que se introduce es una sistemática procesal que introduce seguridad jurídica en estas situaciones, que con anterioridad a su existencia provocaba que los juzgados crearan trámites incidentales en ejecución sin cobertura legal a fin de resolver en la propia ejecución y evitar mayores retrasos. PUNTO DE VISTA PROCESAL Noticia de la ocupación Existe la exigencia legal de que el ejecutado haga constar si el inmueble está ocupado o no (589). Cuando por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo se tenga la noticia de la existencia de un ocupante, se le notificará la existencia de la ejecución, para que en DIEZ DIAS presenten los títulos que justifiquen su 2

situación. El incidente lo puede promover tanto la parte ejecutante como el propio ejecutado, pero también lo puede promover el ocupante que presenta un documento en el que plasma la razón jurídica de su ocupación. Pronunciamiento por el juez civil sobre la inexistencia del derecho del ocupante a poseer. Existen dos posibilidades: Que llegado el momento de dación de posesión tras la adjudicación ya se hubiere resuelto con anterioridad a la subasta si el ocupante tiene o no derecho a permanecer en el inmueble, en cuyo caso el adquirente puede pedir el lanzamiento, y así se hará sin perjuicio de la acreditación en juicio por el ocupante del derecho que cree que le asiste. (1 año de plazo desde la adquisición del inmueble para realizar la petición) Que no se hubiere resuelto con anterioridad, en cuyo caso hay que convocar a una vista en el plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno en cuanto a su situación. El Tribunal resolverá mediante auto sin ulterior recurso sobre el lanzamiento, que acordará en todo caso si el ocupante no compareciere sin justa causa. El auto que resuelve dejará a salvo los derechos del interesado, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda, es decir, carece de efecto de cosa juzgada material. Publicidad en la subasta. Al hacer público el edicto, si se ha resuelto con anterioridad sobre el incidente, se hará constar la situación posesoria y si el ocupante tiene derecho a permanecer en el inmueble tras la adjudicación, dado que no vale lo mismo un inmueble con ocupante que sin él, evitando situaciones sorpresivas en esa fase. PUNTO DE VISTA MATERIAL (posibles derechos de fondo de quienes ocupan el inmueble) Ocupación por el ejecutado El final de la ejecución debe comportar necesariamente el lanzamiento del mismo si no entrega voluntariamente la posesión, sin que pueda existir incidente alguno para determinar si se decreta o no su lanzamiento. 3

Se debe requerir a los deudores hipotecarios para que desalojen la finca con apercibimiento en caso contrario de procederse a su lanzamiento. Resulta aplicable en este supuesto el artículo 703 y 704 de entrega de bien inmueble, se concederá el plazo de un mes para desalojarlo si se tratare de vivienda habitual. Se admite incluso la prórroga un mes más por motivo fundado. Vienen considerándose como tales situaciones tradicionales como la Navidad, o enfermedad sobrevenida de un familiar que reside en el inmueble, así como la inexistencia de un hogar al que acudir tras el lanzamiento. Los tribunales suelen ser benevolentes en la aplicación de estos plazos. El tribunal acordará de inmediato lo que proceda. Lo que proceda es una expresión ambigua que intenta recoger la amplia gama de incidencias que se pueden producir en dicho acto de ejecución (fuerza pública, Medico Forense, asistencia zoológica, cerrajero..). La entrega de la posesión habilita al propietario para hacer todo lo que corresponde a un propietario, por ejemplo, cambiar cerraduras. El derecho de uso del cónyuge no titular Artículo 96.4 CC. Vivienda privativa del cónyuge al que no se le ha conferido el uso. Artículo 96. En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. La protección del cónyuge no titular al que se ha atribuido el uso por sentencia de nulidad, separación o divorcio debe ser Registral. Si no se ha inscrito conforme al 26.2 L.H. ( las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad..2º Las que deban su origen a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva ) el adquirente y adjudicatario habrá actuado de buena fe y con la 4

salvaguarda del artículo 34 de la LH. (STS 11 de diciembre de 1992). Si se inscribe constituye una carga que pesa sobre el inmueble. Si el derecho de uso no ha tenido acceso al Registro habrá de estarse a la fecha de constitución de la hipoteca. Se paralizará el lanzamiento cuando la hipoteca se constituyó posteriormente a la sentencia que atribuyó el uso (AAP Zaragoza de 11 de septiembre de 1995). A pesar de dicha resolución se ha sostenido reiteradamente que la decisión sobre el lanzamiento de la esposa puede adoptarse en el mismo proceso de ejecución, el cual puede acordar la cancelación de la anotación del derecho de uso del cónyuge. Así, se podrá acordar: - Cuando la hipoteca estaba constituida e inscrita antes de que se dictara la sentencia de divorcio o de separación, con la consiguiente adjudicación en la misma del derecho de uso a uno de los cónyuges. - Cuando la esposa había prestado su consentimiento a la hipoteca y la separación es posterior. - Cuando la esposa, después titular del derecho de uso, es una de las partes ejecutada como deudora e hipotecante, habiendo anotado su derecho después de la inscripción de la hipoteca Bien ocupado por tercero a) Inmueble arrendado b) Ocupante de mero hecho o sin título suficiente. a) Inmueble arrendado Este supuesto ha dado lugar a gran complicación doctrinal y jurisprudencial: No se había discutido sobre este supuesto de constitución de la hipoteca después de la existencia e inscripción del arrendamiento (2.5º LH) pues en este caso se admitía sin problema que éste debía prevalecer y por tanto el arrendamiento anterior subsiste. El debate se había centrado en el supuesto de que el arrendamiento se concertara después de la constitución de la hipoteca, y respecto del mismo se había entendido que al adquirente había que entregarle la posesión efectiva de la finca en el mismo procedimiento. El adjudicatario ha de recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su propio crédito, esto es, en el estado que tenía al ser inscrita la hipoteca.. (SAP Oviedo 17 de junio de 1989) 5

Pero a finales de los años 90 comenzaron a aparecer estudios de la más variada índole y condición dedicados al tema. Una parte de la confusión radicó en que no se llegaba a distinguir entre clases de arrendamientos sujetos al CC y especiales. Posturas tradicionales Tesis de la Extinción defendida por la STS 22 de mayo de 1963. En dicho supuesto se planteó si la cancelación de un asiento registral no afecta a la sustantividad de un derecho. El TS aplica el principio de prioridad registral fundado en la regla prior in tempore potior in iure, por lo que la hipoteca opera al modo de una condición resolutoria. El adjudicatario debe recibir los bienes judicialmente enajenados libres de toda carga o limitación que no sea anterior o preferente a su crédito, esto es, en el estado que tenían al ser inscrita la hipoteca, pues la prelación hipotecaria en su efectividad ejecutiva provoca la liberación o extinción, cancelándolos, de todos los derechos reales, gravámenes o anotaciones posteriores por disponerlo así la regla 17 del artículo 131 LH. La ejecución hipotecaria debía producir el lanzamiento del arrendatario sin perjuicio de que éste pudiera acudir al proceso declarativo que correspondiera para instar la tutela de su derecho. Tesis de la Subsistencia defendida en STS 18 de febrero de 1968. Se suele aducir como manifestación de la doctrina minoritaria que admitía la subsistencia del arrendamiento, aunque referido a un arrendamiento especial sujeto a la Lau. En esta sentencia se manifiesta que cuando el cambio de propiedad se opera por vía de compraventa, la norma general contenida en el artículo 1571 es que el comprador de una finca arrendada tiene derecho a dar por terminado el arrendamiento pero la LAU no sigue este sistema, sino el supuesto de subsistencia de la relación arrendaticia a pesar de los cambios de la propiedad, sin tener en cuenta si esta figura o no inscrita en el Registro, se sujeta a régimen especial y diferente estatuido en el artículo 57 conforme al cual, llegado el día de vencimiento de plazo pactado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el inquilino o arrendatario, aun cuando un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones. El cambio de orientación del TS se produjo a partir de la sentencia de 9 de junio de 1990. Se trataba de un arrendamiento rústico, posterior a la inscripción de la hipoteca y no inscrito en el Registro de la Propiedad. Sujeto a la Ley 83/1980 de 31 de diciembre. Se afirma como doctrina del TS que: - En el régimen del CC todos los arrendamientos se extinguen por resolución del derecho del arrendador (1571 CC) 6

- Este régimen no es aplicable a los arrendamientos rústicos o urbanos en los que se ha de estar a la subsistencia de la relación arrendaticia, sin tener en cuenta si existe o no inscripción registral. - Más concretamente en la legislación de arrendamientos urbanos y en el artículo 57 de la LAU supone un derecho positivo excepcional cuya finalidad es proteger al máximo al arrendatario, lo que no puede quedar enervado por la regla 17 del artículo 131 de la LH. - La única forma de interpretar la Ley 83/1980 es tener en cuenta su carácter de norma excepcional. La legislación especial de alquileres no es un derecho positivo normal, sino excepcional, cuya finalidad es proteger en el grado máximo posible al inquilino o arrendatario, principios que no pueden ser enervados por la consideración de aquellos otros que son propios del derecho privado tradicional. El artículo 1571 no es aplicable a los arrendamientos regidos por la legislación especial de arrendamientos rústicos y urbanos, dado que en la LAU no se sigue tal sistema sino el supuesto de subsistencia de la relación arrendaticia a pesar de los cambios que acontezcan en la propiedad o titularidad de la finca, sin tener en cuenta si esta figura está inscrita o no en el Registro de la Propiedad, régimen especial que, sustancialmente, está estatuido en el artículo 57 de la LAU. El paso siguiente se dio con la STS de 23 de febrero de 1991 referida a un arrendamiento urbano. La atribución dominical que del inmueble hipotecado se hace al adjudicatario según la subasta a tenor del artículo 131, regla 17 de la Ley Hipotecaria, afecta solamente según dicha norma a las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de la hipoteca que se ha realizado, pero de ahí no deriva que haya de afectar a derechos personales que no han tenido acceso al Registro de la Propiedad como es el derecho de arrendamiento litigioso. Se daría lugar a una causa de extinción del arrendamiento no catalogada en la relación imperativa de esas causas que hace el artículo 114 de la LAU. La STS 6 de mayo de 1991 se limitó a reproducir la anterior si bien afirmando que la existencia de arrendamiento no se ve perjudicada por la realización forzosa de la hipoteca anterior siempre que no se acredite fraude o confabulación en perjuicio del acreedor hipotecario y del adjudicatario. inexistencia por simulación de la relación arrendaticia cuando se pruebe que ha habido fraude, dolo o confabulación entre el arrendador y el arrendatario 7

cuando con el arrendamiento se haya causado un grave perjuicio económico al acreedor hipotecario disminuyendo el valor de garantía o de subasta de la finca hipotecada, para lo cual puede servir como pauta, salvo prueba en contrario, las disposiciones del artículo 219,2º del RH. (disminución del valor de la finca por arriendo posterior a la hipoteca por renta que no cubre el capital del préstamo). Conclusiones sobre el régimen jurídico aplicable 1) Arrendamientos sujetos al CC: Anterior a la hipoteca: Si está inscrito subsiste. Si no está inscrito no subsistirá (art. 1549) Posterior a la hipoteca: Si no está inscrito se extingue (1549). Si está inscrito también se extingue pero por la aplicación de la LH. 2) Los arrendamientos urbanos y la LAU de1994. Artículo 9 fija el límite cinco años a la prórroga forzosa, lo que varía el régimen. Durante los cinco primeros años se produce la ejecución hipotecaria: Subsiste con independencia de si está inscrito o no. Pasados esos cinco años se extingue el arrendamiento, y deberá hacerse valer la pretensión en juicio de desahucio en los términos del artículo 39.3 LAU No obstante, si se demuestra el carácter fraudulento del arrendamiento se podrá solicitar el lanzamiento en la propia ejecución hipotecaria. Transcurridos los cinco años se produce la ejecución hipotecaria. Si no estaba inscrito la resolución del derecho del arrendador produce la extinción del arrendamiento. Si el contrato se pactó con anterioridad a la constitución de la hipoteca por tiempo superior a cinco años y accedió al Registro de la Propiedad, subsiste por todo el tiempo pactado. La protección al arrendatario por medio de la inscripción registral tiene un coste muy elevado, por lo que en la práctica dado que los cinco primeros años protege la ley al arrendatario normalmente dicha inscripción no se realiza. Convendría flexibilizar el precio para facilitar la protección. 3) Arrendamientos rústicos. Se sujetan a la Ley 49/2003 de 26 de noviembre: Según el artículo 22.1 el adquirente de la finca aun cuando estuviese amparado por el artículo 34 de la LH quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones del 8

arrendador, y deberá respetar el plazo de la duración mínima que le reste (5 años según Ley 26/2005) Si no está inscrito subsistirá hasta que termine el año agrícola y se extinguirá por resolución del derecho del arrendador. b) Problema del precarista u ocupante de mero hecho o sin título suficiente La problemática que existe en estos casos es que el conocimiento del arrendador o propietario del inmueble puede llegar el mismo día señalado para el lanzamiento al aparecer en el inmueble terceros ocupantes que aleguen a la comisión judicial la existencia de derechos o título que le habilita para poseer el inmueble. Aunque ciertamente será difícil que prospere la alegación de los ocupantes lo que si es cierto es que retrasará el lanzamiento al tener que suspenderse éste, darse traslado del incidente al ejecutante, que por éste se inste la celebración de la vista del 675.3 LEC, que se celebre la vista y que en el caso de que se inadmitan las alegaciones de los ocupantes se proceda de nuevo a señalar fecha para el lanzamiento incluidos los ocupantes del inmueble. No puede pasar desapercibido que esta puede ser una vía oculta para conseguir una moratoria en el lanzamiento, ya que obliga al ejecutante a instar un trámite procesal para conseguir el lanzamiento cuando ignoraba la existencia de terceros ocupantes. El TC STC 158/1997 analiza el supuesto de arrendamiento fingido concertado tras préstamo hipotecario para dificultar la ejecución hipotecaria. Se trata de un supuesto de fraude en el que ante la existencia de crédito hipotecario se procede a fingir un arrendamiento para evitar la ejecución hipotecaria. La Audiencia Provincial de Lleida, sección 2ª de 4-7-2003, analiza un supuesto de simulación de un arrendamiento concertado en un proceso de ejecución hipotecaria. En este supuesto, en el requerimiento se le hace saber al ejecutado la obligación de poner en conocimiento del tribunal la posible existencia de ocupantes en relación a la finca hipotecada, pero el problema en este caso se ciñe a que la norma ha pecado de indefinición en este punto, porque se ha criticado la falta de definición de las sanciones al ejecutado en el caso de que no manifiesten que están ocupados o arrendados. Se puede entender que no ha dado total y debido cumplimiento a lo que se le requería y por lo tanto se podrá imponer multas coercitivas periódicas (589.3). Respecto al ocupante, Vicente Magro Servet considera que si el ejecutado no ha comunicado la existencia de ocupante en estos casos no sería admisible abrir un incidente de ejecución por la aparición sorpresiva de terceros ocupantes en el inmueble, ya que al ejecutado 9

se le dio la oportunidad de indicarlo y omitió esa obligación, por lo que la ejecución continuaría adelante sin abrir incidente alguno respecto a los mismos. Sin embargo cabe cuestionarse por qué los derechos del ocupante deberían depender de la postura que adopte el ejecutado en caso de conflicto de intereses con éste. Debe tenerse en cuenta al respecto la protección que ofrece para los titulares con derecho real inscrito el artículo 41 LH. Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin titulo inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. El artículo regula la protección del titular, que se debe ejercitar en el juicio verbal regulado en la LEC contra quien, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. El adjudicatario en subasta, desde el momento en que recibe el testimonio del decreto de adjudicación y procede a su inscripción, goza de tal protección. Se exige certificación del registrador que acredite su vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente. Cuando se acepta oposición? Cuando se considera titulo bastante para oponerse? Al precarista de mero hecho en la mayoría de los casos no se le deja en el inmueble. El anterior art. 41 establecía causas de oposición tasadas: la falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada. Poseer el contradictor la finca o disfrutar del derecho discutido por contrato o cualquier otra relación directa con el último titular o titulares anteriores, o en virtud de prescripción siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. Que la finca o derecho se encuentren inscritos a favor del contradictor, No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el contradictor. En el incidente que nos ocupa también se valoran los posibles derechos del precarista sin necesidad de acudir al juicio verbal que indica el precepto. La resolución que se adopte surtirá efectos dentro de la propia ejecución y todo ello sin perjuicio de acudir al proceso declarativo posterior. 10

Qué se valora actualmente para decidir la situación del ocupante? - Aunque se trate de un contrato manuscrito, se valora la fecha de su realización - El pago de la renta, cuando se alega la existencia de contrato de arrendamiento manuscrito o verbal. - Que se trate de una renta acorde a los precios de mercado de la zona - El pago de suministros o de fianza - La introducción de mejoras y reformas en el inmueble - Posible inscripción en el INE - Declaraciones vertidas en el interrogatorio y credibilidad que suscitan - Posible relación familiar entre arrendador y arrendatario como posible indicio de simulación Todos ellos son factores a tener en cuenta por el juzgador, que decidirá de este modo la existencia o no de título suficiente. Valoración del incidente En la medida en que se regula con mayor seguridad jurídica la situación del ocupante de inmueble ejecutado, es positiva su valoración desde que se introdujo en la LEC. Ahorra un procedimiento declarativo posterior, tiempo y costes por lo tanto. Los resultados ofrecidos son positivos, si bien se observa un cambio de realidad. Cuando se introdujo el incidente preocupaba sobre todo las situaciones de confabulación o fraude en perjuicio del adjudicatario. Actualmente, junto a esas situaciones de simulación, que se siguen produciendo, se observan otras en que son los deudores ejecutados los que, conociendo la existencia del proceso de ejecución hipotecaria, incluso la fecha de desalojo, alquilan a terceros en ocasiones incluso el mes en que esta fijado el lanzamiento. Resulta por ello necesario analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. En realidad nos enfrentamos a un problema que no es jurídico sino político y social. Se trata de un conflicto de intereses en el que no puede convertirse al propietario en titular de un poder que radica en el Estado de facilitar a todos una vivienda digna. 11

LA REHABILITACION DE LA HIPOTECA POR PAGO PARCIAL DEL DEUDOR Y LAS COSTAS REGULACIÓN LEGAL: ARTÍCULO 693 LEC Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos. 1. Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. 12

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante. Nos encontramos ante TRES supuestos, previstos legalmente en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 693. El primero es una opción del acreedor; los dos siguientes del ejecutado. PRIMER SUPUESTO: Despachar por los plazos vencidos e impagados En este caso podrá la parte ejecutante acudir a la vía de la ampliación de la ejecución por los sucesivos plazos que vayan venciendo conforme al artículo 578 de la LEC. En este caso se transferirá la finca al comprador (en realidad al rematante o adjudicatario), si bien con la hipoteca correspondiente a la parte de crédito que no estuviere satisfecha (127LH). Es decir, subsiste la hipoteca y se subroga el adquirente. SEGUNDO CASO: Utilizar la cláusula del vencimiento anticipado Se despacha por la totalidad de la deuda ante el incumplimiento de al algún plazo. El acreedor puede permitir (es necesario, por tanto, consentimiento del acreedor) que el deudor ponga fin al proceso hasta el día señalado para la celebración de la subasta, incluso el mismo día, consignando la cantidad exacta que hasta ese día se adeuda por principal e intereses. Problema básico para ejercer la posibilidad de rehabilitación de la hipoteca: determinación de la cantidad que se debe abonar por el deudor. Nos encontramos frente al problema del impago de los plazos y el vencimiento anticipado del total de la deuda. Los créditos hipotecarios no suelen concederse en la actualidad con un solo vencimientos al final de un plazo único, sino que suele tratarse de créditos con pagos periódicos que son incluso mensuales. Convertida la hipoteca en el instrumento más utilizado para financiar la adquisición de viviendas, el resultado ha sido que los préstamos 13

hipotecarios se pagan normalmente en plazos mensuales o trimestrales, lo que ha hecho surgir los problemas derivados del impago parcial. La cantidad se determina de dos maneras: - Parte vencida con sus intereses en el momento de presentación de la demanda. El ejecutante debe declarar la parte vencida e impagada. - La parte que vence entre la demanda y el momento de pago por el deudor, incrementada por los intereses que se vayan produciendo. El acreedor presentará la liquidación de principal e intereses. También las costas producidas hasta ese momento si nada se dice. El problema está en los INTERESES DE DEMORA en los casos de vencimiento anticipado que se exigen sobre la totalidad del crédito. No se deben exigir intereses de demora sobre la totalidad del crédito sino sólo sobre las cuotas impagadas. Lo contrario no hace más que situar a los sujetos en situaciones de insolvencia. El artículo así lo dispone expresamente, cuando habla de intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. No puede incluir los intereses de demora del importe de principal vencido anticipadamente, por cuanto al pararse la ejecución queda sin efecto dicho vencimiento anticipado, y por ende, al no ser exigible el pago del mismo, no puede entenderse que el deudor ha incurrido en mora (AAP BCN 16/3/2006). En esta situación de crisis comienzan a escucharse voces que proponen establecer tipos máximos de demora y también limitar el plazo. Consideran que lo que prevé el artículo 693 debe extenderse a todos los casos de ejecución hipotecaria, no exclusivamente los casos de enervación. De esta forma la cantidad total reclamada no sería tan elevada y haría más llevadera la aplicación de los tipos de aprobación de remate en subasta y posterior aplicación del artículo 579 LEC. REQUISITOS para aplicar la clausula de vencimiento anticipado El artículo 693.2 dispone la posibilidad de vencimiento anticipado, pero solo para el caso de impago (No podrá aplicarse en este supuesto cláusula de vencimiento anticipado por otra circunstancia como arrendamiento practicado contra pacto, fin de relación laboral con prestatario, etc). La posibilidad de aplicar vencimiento anticipado por impago debe estar inscrita. 14

DESARROLLO PROCESAL de la liberación del bien - En la demanda podrá solicitarse que se indique al deudor la posibilidad de liberar el bien consignando la cantidad exacta correspondiente. - Se notifica la demanda al deudor. - En cualquier momento antes de la subasta (incluso el mismo día o antes del inicio del acto) podrá el deudor consignar la cantidad exacta de lo vencido por principal o intereses. Se consignará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado. - El acreedor presentará la liquidación final más los vencimientos producidos desde la demanda y pedirá práctica de tasación de costas. - Pagado todo se dictará Decreto liberando el bien, y cancelando la nota marginal prevista en el artículo 688.2 LEC. TERCER SUPUESTO: 693.3. Vivienda familiar. Enervación de la acción. Regula el supuesto en que se trate de vivienda habitual del ejecutado. Surgen dos cuestiones: Quién y cómo se decide si es vivienda familiar? Qué se entiende por vivienda familiar? Diferencia importante: No es necesario consentimiento del acreedor. Se trata del supuesto de préstamos hipotecarios de vencimiento gradual con cláusula de vencimiento anticipado por impago, siendo el bien hipotecado vivienda familiar del deudor. Es aplicable a todos los ejecutados: el deudor (persona que compra su vivienda con hipoteca), al tercer poseedor (que compra la vivienda hipotecada) y al hipotecante no deudor. La norma habla de préstamo, de ahí la dificultad de aplicarlo a operaciones como crédito o hipoteca en garantía de cuenta corriente. Qué es vivienda habitual/familiar? Según la SAP de Valencia de 30 de septiembre de 1996 se entiende por tal la sede física en la que se desarrolla la convivencia familiar por decisión de ambos cónyuges o designio de la autoridad judicial. Se trata de un lugar susceptible de servir de cobijo, destinado a alojamiento, que ha de ocuparse por la familia con habitualidad, inmueble urbano habitable, afecto a las necesidades de la familia y no de uno solo de ellos. 15

Quién y cómo se decide que es vivienda habitual si hay controversia? La prueba del carácter de la vivienda habitual. Esto es más difícil de lo que parece desde la PERSPECTIVA REGISTRAL El carácter de vivienda habitual no suele constar en la inscripción de hipoteca ni tampoco en las compra ventas. No obstante, cuando los titulares hacen constar como su domicilio la vivienda hipotecada se le puede presumir el carácter de vivienda habitual. En relación a esta materia está el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado. Es la notificación de vertencia del embargo. Aquí también se hace referencia a la vivienda habitual a efectos de exigir la notificación del embargo pero normalmente en el Registro no consta una referencia al carácter habitual de la vivienda. PERSPECTIVA JUDICIAL No se regula un incidente para determinar la naturaleza del bien hipotecado, pero parece que debe existir: - un escrito del ejecutado en el que ejercita el derecho, adjuntando resguardo de ingreso en la Cuenta del Consignaciones y aquellos documentos mediante los cuales acredite que es vivienda. - debe suspenderse la subasta porque pueden causarse perjuicios de muy difícil reparación. - traslado al acreedor - Auto o decreto decidiendo si es vivienda. Cabe aplicar la facultad enervatoria si es vivienda de un familiar del deudor? Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con consentimiento del ejecutante Si no es vivienda del ejecutado requerirá consentimiento del acreedor. PUNTO DE VISTA DE DESARROLLO PROCESAL DE LA FACTULTAD ENERVATORIA Es necesaria la interposición de demanda y el despacho de ejecución por la dicción literal del artículo 693 LEC. No basta con un requerimiento notarial de pago, pese a que alguna sentencia así lo ha admitido (AAP León 24/4/2007). 16

Es un derecho que concede la ley, conste o no en la demanda, la notificación o el requerimiento. La STS 25-3-2003 fijó como requisito que conste tal facultad en el auto despachando ejecución so pena de dejar vacío de contenido dicho precepto. En el supuesto analizado declaró la nulidad y ordenó retrotraer las actuaciones al momento del despacho de ejecución, por cuanto lo entendió como un vicio esencial en las garantías que debe regir el procedimiento, al privar de la posibilidad de liberar el bien pagando las cuotas vencidas. El 693.3 LEC se refiere al deudor pero habría que dar una interpretación amplia y conceder la facultad al hipotecante no deudor. COSTAS Su imposición no es dudosa, dado el tenor literal del artículo 693.3 LEC. Sin embargo, existen dos cuantías base muy distintas: - la que resulta de aplicar el vencimiento anticipado - la vencida e impagada hasta el momento enervador. Esta es a la que se refiere el artículo. Una vez tasadas las costas y pagadas se dicta decreto liberando el bien con cancelación de la nota marginal del artículo 688.2 Lec. PLAZO Cinco años. El añadido al artículo 693 realizado por la Ley 41/2007 fue admitir la posibilidad de más de una enervación debiendo mediar al menos cinco años desde la fecha del último decreto liberatorio. VALORACIÓN DEL ARTÍCULO Y SU APLICACIÓN. Problemas que pueden plantearse El supuesto más habitual que suele suceder: La parte ejecutante presenta escrito en el que se afirma que extrajudicialmente por el ejecutado se ha procedido a la enervación de la acción hipotecaria. (incluida la cuantía para costas). La Audiencia Provincial de Barcelona en AAP 16/10/2006 afirma que si el ejecutante dice que ha sido enervada la acción se decreta la conclusión por esa vía del 693.3 LEC. 17

Otra posibilidad es la consignación por el ejecutado antes de la subasta incluido ese día y antes del inicio del acto, sin contar con el consentimiento del acreedor respecto a la cantidad adeudada por principal e intereses según plan de amortización hasta ese momento. Si se utiliza la facultad sin consentimiento del acreedor, hay que tasar costas y tramitarlas hasta su aprobación: van venciendo plazos de la hipoteca que a veces se consignan en la cuenta del juzgado, a veces en la cuenta hipoteca, generando confusión. Si falta el pago de alguna cuota vencida o de las costas no se puede dictar el decreto liberatorio. Hubiera sido deseable precisar ese extremo y establecer un límite máximo temporal para liberar el bien. Una vez iniciada la ejecución difícilmente se para. En la práctica, cuando las entidades de crédito externalizan las ejecuciones resulta muy difícil llegar a acuerdos pues los incentivos son perversos. 18

EL ARTICULO 670.4 LEC REGULACIÓN LEGAL DE LA ADJUDICACIÓN DE BIENES INMUEBLES Artículo 670. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor. 1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate. 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere. 3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma. 4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura. (Introducción realizada por Real Decreto 8/2011) 19

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. 5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. 6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12 del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario judicial expedirá inmediatamente testimonio del decreto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante. 7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. 8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. 20

Artículo 671. Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación. (Modificación Real Decreto 8/2011) Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado. Disposición Adicional Sexta de la Ley 37/2011 de Agilización Procesal «Disposición adicional sexta. Adjudicación de bienes inmuebles. En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.» Mediante Real Decreto 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de las deudas de empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, se modificó el artículo 671, el 670.4 y el artículo 699 de la LEC 1/2000. En su Preámbulo exponía el Real Decreto que la situación específica del mercado inmobiliario en España plantea situaciones de especial dificultad para quienes contrajeron préstamos hipotecarios en los momentos de mayor valoración de los inmuebles y se encuentran ahora con la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones de pago. Frente a esta situación el Gobierno considera necesario medidas adicionales para la protección para las familias con menores ingresos, así como las reformas necesarias para garantizar que las ejecuciones hipotecarias no den lugar a situaciones abusivas o de 21

malbaratamiento de los bienes afectados, manteniendo plenamente, sin embargo, los elementos fundamentales de garantía de los préstamos y con ellos la seguridad y solvencia de nuestro sistema hipotecario. La protección económica, social y jurídica de la familia constituye uno de los principios rectores de la política social y económica. En base a estos principios se elevó al 60% del valor de tasación la cantidad en la que el ejecutante podía adjudicarse el bien inmueble, eliminando la posibilidad de hacerlo por la cantidad que se le debe por todos los conceptos. Esta última previsión legal permitía al ejecutante con una deuda pequeña, quedarse un inmueble cuyo valor de tasación era muy superior. Se modificó también el artículo 670.4 de la LEC, para evitar que tras conceder plazo al ejecutado para mejorar postura sin que nadie lo haga, pueda el ejecutante quedarse el bien inmueble por el 50% del valor de tasación. Pero llama la atención en la reforma, que se modifica únicamente el artículo 670.4. párrafo segundo, pero mantiene en vigor el párrafo tercero, que en realidad es del que hace uso la parte ejecutante al ser el mejor postor en subasta, para quedárselo por el 50%. Sin embargo el 31-10-2011 ha entrado en vigor una nueva modificación de la materia mediante la Ley de Agilización Procesal, en la cual se establece una nuevo régimen jurídico para los supuestos en que el inmueble no sea vivienda habitual del deudor. En tal caso volvemos a la adjudicación al ejecutante por el 50% del valor de tasación o la cantidad que se debe por todos los conceptos. En realidad, esta nueva previsión legal es coherente con la voluntad manifestada en el Real Decreto de proteger a las familias. El régimen jurídico aplicable en la subasta es distinto atendiendo a si se trata de vivienda habitual o no. Por lo tanto el procedimiento no puede llegar a subasta sin tener ese dato, que sería conveniente publicar en el edicto. A quien corresponde acreditar si la finca hipotecada es vivienda habitual al propio deudor, al juzgado de oficio o a la parte ejecutante siguiendo el criterio de la buena fe procesal?. Basta con la declaración efectuada en la fecha del préstamo hipotecario ante Notario, acerca del carácter de vivienda habitual o esa información tiene que estar actualizada en la fecha de su subasta?. Qué sucede si celebrada la subasta notificada mediante edictos, con posterioridad se sabe que era la vivienda habitual del deudor? 22

Qué sucede si no es vivienda del deudor pero es vivienda habitual de un familiar o de un heredero? Qué sucede si quien tiene las cargas familiares es el fiador que firmó el préstamo, aunque viva en vivienda distinta? La variación del régimen jurídico de adjudicación atendiendo al criterio de vivienda habitual plantea múltiples dudas de aplicación, dado que el procedimiento de ejecución hipotecaria no prevé un trámite para su determinación. Consideramos que deberá la propia parte ejecutante en su demanda determinar si es vivienda o no, y el juzgado comprobarlo en la base padronal del INE y debería añadirse un punto al edicto de publicación que lo fije, puesto que el valor de aprobación cambia. Es necesario destacar que la Disposición Adicional Sexta de la Ley de Agilización Procesal se refiere a los casos de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del libro II. Se trata de una remisión general a los artículos 655 y siguientes relativos a la subasta de bienes inmuebles. La técnica legislativa empleada en la reforma resulta poco deseable, puesto que no deroga ni modifica el artículo 670 ni 671 de la LEC, lo que plantea muchas dudas de aplicación. A ello contribuye el haber realizado una nueva redacción del artículo 651 de la LEC relativo a la subasta de bienes muebles, de donde parece deducirse que los artículos 670 y 671 actuales quedan en vigor. La reforma afecta tanto a bienes embargados como a bienes hipotecados, sin diferenciar un régimen u otro de ejecución. En definitiva, el criterio básico en toda ejecución será el hecho de si el bien inmueble es vivienda habitual del deudor o no. Consideramos que el sistema ofrecido supone un equilibrio de intereses que protege al que compró para poder obtener una vivienda y desfavorece al que compró con otro objetivo, que ve como el ejecutante se adjudica el inmueble por un 50% del valor de tasación y le queda pendiente afrontar gran parte de la deuda, pero suscita múltiples dudas de aplicación práctica, y los motivos declarados en la exposición de motivos de la norma no están recogidos con claridad en el texto legal regulado, resultando por ello bastante confuso. 23