Bogotá D.C, 2 de septiembre de 2013 Doctor JUAN GABRIEL URIBE VEGALARA Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible L. C. Doctora MARÍA LORENA GUTIÉRREZ Consejera Presidencial para el Buen Gobierno L. C. Estimados señor Ministro y señora Alta Consejera, La Cámara de Comercio Colombo Canadiense (CCCC) es una asociación sin fines de lucro que agrupa empresas canadienses con inversión y actividades en Colombia, así como a empresas colombianas e internacionales con vínculos comerciales o de inversión con Canadá. En la actualidad la CCCC cuenta con más de 140 afiliados representantes de más de dieciocho sectores económicos. La CCCC busca generar y estimular condiciones y espacios óptimos para la promoción y el desarrollo de las relaciones económicas de inversión y comercio entre Colombia y Canadá, basándose en la conveniencia y el conocimiento mutuo de los dos países y sus culturas. Uno de los sectores de mayor inversión por parte de empresas canadienses en Colombia es el sector extractivo. Empresas canadienses son las mayores en número y en inversión en exploración y desarrollo en el sector minero-energético colombiano. En el capítulo de inversión en infraestructura, en la actualidad existe un gran interés por parte de empresas de gran trayectoria y suficiencia financiera de origen canadiense, para establecer negocios en Colombia. Aprovechando el espacio que nos ha abierto la Alta Consejera Presidencial para el Buen Gobierno para presentar sugerencias que aporten a la iniciativa de modificación del decreto 2820 de 2010 (por medio del cual se reglamentó el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales, el cual fue modificado por la Ley 1450 de 2011), y
atendiendo el interés de nuestras empresas afiliadas de agilizar y optimizar el desarrollo de sus proyectos en Colombia, la Cámara de Comercio Colombo Canadiense ha procedido a realizar mesas de trabajo con abogados expertos para hacer un diagnóstico de la problemática actual del licenciamiento ambiental, asunto que impacta de manera transversal a empresas afiliadas de los diferentes sectores. Existe una percepción generalizada de estancamiento y falta de cumplimiento de los términos establecidos en el decreto 2820 del 2010 para surtir los trámites de licenciamiento ambiental. Esta situación afecta el desempeño de las actividades económicas de las empresas ya radicadas en el país y genera desestímulo y desplazamiento de la inversión extranjera en Colombia. Con el ánimo de contribuir al proceso de elaboración de una nueva y mejor regulación en el proceso de otorgamiento de licencias ambientales, procedemos a compartir con ustedes los resultados de las discusiones de los integrantes de nuestras mesas de trabajo, los cuales se dedicaron a identificar los principales problemas, los cuellos de botella y los dobles procedimientos en el proceso antes mencionado, a saber: 1. En nuestro criterio la licencia ambiental no puede ser entendida como un simple trámite necesario para el desarrollo de proyectos. La licencia ambiental debe ser una herramienta de ayuda y control para su titular. Por su parte, el papel de las autoridades ambientales no debe limitarse a requerir permisos. El régimen legal de las licencias ambientales no puede tratarse simplemente de un listado de actividades que requieren de un trámite previo, tal y como ha pasado desde la expedición de la Ley 99 de 1993 hasta la fecha. Sugerimos, por lo tanto, que en la modificación que se realice a la norma se establezcan mecanismos para que el beneficiario de la licencia encuentre en la autoridad ambiental no solo un ente de control sino un aliado y órgano de orientación, así como en la licencia ambiental un mecanismo de ayuda y gestión del proyecto que permita satisfacer las necesidades de la compañía, de la comunidad, de los ecosistemas dentro del área de influencia de los proyectos y que le permita al Estado encontrar en el proyecto un socio para el desarrollo de sus política públicas.
2. Existe falta de claridad y definición en el proceso de consulta previa con las comunidades. Es necesario que se expidan reglas y metodologías claras las cuales definan plazos, procedimientos y las competencias de todos los actores involucrados con el fin de garantizar celeridad en los mismos. Como están hoy las cosas, en la práctica la consulta previa está constituyéndose en un verdadero poder de objeción, por fuera de los mecanismos institucionales definidos por la Constitución, el propio Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991 y las demás normas aplicables en Colombia. 3. Hay una gran incertidumbre en los procesos de consulta previa por la inestabilidad de los censos de la población, en particular por la falta de determinación de los límites de los territorios indígenas, afro-descendientes, palenqueros, raizales y ROM, hecho que demora en exceso el desarrollo de los proyectos, obras y actividades en las distintas regiones del país. Se hace indispensable crear mecanismos de mayor agilidad y precisión que permitan a las autoridades y a los particulares determinar con exactitud, antes de la iniciación de cada proyecto, obra o actividad, la ubicación de cada una de estas comunidades junto con sus territorios. Esto permitirá tener seguridad jurídica respecto de en qué casos se debe adelantar los procesos de consulta previa. Ya se han visto casos en que es necesario empezar de cero un procedimiento de licenciamiento ambiental finalizado porque aparece una comunidad de cuya presencia no se tenía conocimiento. 4. Actualmente las actividades sujetas a licencia ambiental están reguladas en distintos instrumentos normativos (i) el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 y (ii) los artículos 8 y 9 del decreto 2820 de 2010. En las normas anteriormente enunciadas encontramos diferencias en las actividades sujetas a licencia ambiental, lo que ocasiona problemas de interpretación, en especial, si se tiene en cuenta que la Ley 99 de 1993 tiene una jerarquía superior a la del decreto. Mientras dicho ámbito de actividades no se precise, continuarán generándose incertidumbres sobre el alcance de las competencias del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y de las Corporaciones Autónomas Regionales en cuanto al otorgamiento de la licencia ambiental.
5. Si bien el trámite previsto en el artículo 58 de la Ley 1450 de 2011 trató de fijar plazos más estrictos que los consagrados en el Decreto 2820 del 2010 para el trámite de obtención de la licencia ambiental, el resultado no ha sido palpable en la realidad ya que hay licencias ambientales que se están tomando más de 18 meses para su expedición, en gran parte por las constantes exigencias de la ANLA para allegar información adicional. Por ende, es menester que se establezcan tiempos de expedición claros y que los mismos se cumplan por parte de las autoridades ambientales. A este respecto, resulta de vital importancia el esclarecimiento de reglas claras y su real ejecución para que los solicitantes de las licencias ambientales puedan cumplir con las obligaciones en las diferentes fases y etapas de los proyectos y contratos (ej. Fases de exploración, construcción y montaje, y explotación en proyectos mineros). La demora en la expedición de las licencias ambientales genera dificultades en la financiación de los proyectos extractivos y el desinterés por parte de los inversionistas en invertir en Colombia ante la falta de claridad normativa y la mora administrativa. A su turno, las licencias ambientales recobran especial e importante papel para las autoridades ambientales, la comunidad y las empresas para mitigar los diferentes impactos que se generen como resultado de los proyectos. 6. Se propone revisar los términos de referencia que sirven para la elaboración de los estudios ambientales. Actualmente los contenidos de la información requerida resultan muy generales respecto a la especificidad de los proyectos. En consecuencia, las autoridades competentes se ven en la obligación de apelar a interpretaciones, permitiendo que los conceptos técnicos se cierren con base en criterios algunas veces subjetivos. Es necesario que los términos de referencia se adecúen a las necesidades propias de la industria extractiva. Una política pública de invitación a la inversión extranjera debe estar acompañada del seguimiento de los estándares internacionales propios aplicables a los proyectos extractivos. De ahí, la necesidad de ajustar los lineamientos de los términos de referencia y los estudios de impacto ambiental a lo que la industria está requiriendo actualmente, tomando en consideración las características o los tipos de proyectos.
7. Se sugiere que se regule en conjunto el trámite de licencia ambiental y el de sustracción de áreas de reserva forestal, para que se acabe la duplicidad de procedimientos y requerimientos que conllevan a tiempos injustificados para el inicio y desarrollo de actividades extractivas. Por ejemplo, se propone que se permita al beneficiario, al finalizar la exploración, adicionar su sustracción temporal con el fin de obtener una definitiva, de esta manera no habrá que realizarse dos trámites de sustracción para un solo proyecto con la consecuencia de duplicar los estudios técnicos presentados y las consultas previas. En este mismo sentido, se podrían unificar los estudios técnicos solicitados para que sirvan tanto para la evaluación de la sustracción definitiva como para el licenciamiento ambiental. 8. En relación con los procesos de licenciamiento minero y ambiental, existen diferencias respecto a concesiones mineras otorgadas y las licencias ambientales negadas, algunas por falta de claridad en la delimitación de áreas protegidas. Es necesario que las autoridades del Gobierno Nacional trabajen conjuntamente con autoridades locales en la identificación de dichas zonas y en la generación de un catastro único mediante el cual se tenga claro cuáles áreas pueden ser exploradas y explotadas y cuáles conservadas. Para el efecto, se requiere que autoridades como el Ministerio de Ambiente, y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, el Ministerio de Minas y Energía, Parques Naturales Nacionales, el Instituto Agustín Codazzi, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, el Instituto de Investigación Científica Alexander von Humboldt, la Agencia Nacional de Minería y el Servicio Geológico Colombiano compartan la información y trabajen en un solo sistema catastral y territorial que de claridad sobre las referidas áreas. Cabe destacar, por otra parte, que corresponde a la autoridad minera la próxima elaboración del Plan de Ordenamiento Minero, establecido en el artículo 109 de la Ley 1450 de 2011.
Se solicita que en los procesos de delimitación de áreas excluidas para la realización de actividades exploratorias y extractivas se protejan los derechos a los concesionarios y no se restrinja su legítimo ejercicio. 9. Existen conflictos de competencia entre la ANLA, Parques Naturales Nacionales, las Corporaciones Autónomas Regionales en temas de licenciamiento, permisos y otros procedimientos para la industria extractiva y desarrollo de puertos marítimos y fluviales. Sugerimos realizar las modificaciones necesarias para resolver los conflictos de competencia existentes entre ellos. 10. En materia de licenciamiento ambiental para proyectos portuarios fluviales, los artículos 8 y 9 del decreto 2820 del 2010 asignan la competencia para el otorgamiento de licencias entre la ANLA y las Corporaciones Autónomas Regionales dependiendo de si el puerto es público o privado. Estos factores no son suficientes para medir el impacto que pueda generar un puerto fluvial y no tienen en cuenta los usos de los puertos ya que pueden existir puertos privados de uso público, lo que no está claramente cubierto por el decreto 2820 de 2010. Así las cosas, se deben armonizar las definiciones de los tipos de puertos con lo dispuesto en la Ley 1º de 1991 y contemplar un criterio diferente para la repartición de competencia, como por ejemplo los impactos generados por la actividad portuaria. 11. El decreto 2820 de 2010, presenta una violación de la vía gubernativa, en la medida que no se contempla el recurso de apelación. En efecto, cuando una licencia es negada por la ANLA únicamente procede el recurso de reposición, por consiguiente, sería relevante identificar un superior jerárquico, un tercero imparcial, ante el cual se pueda interponer los recursos de apelación. 12. No resulta clara la delimitación espacial y las consecuencias jurídicas de las zonas de amortiguamiento que acompañan a las áreas protegidas. Hay una gran incertidumbre en los proyectos que se vienen desarrollando en las áreas aledañas a los parques nacionales naturales, en la medida en que no se conoce
como serán definidas las zonas de amortiguación y cuál va a ser el espacio que las mismas van a ocupar. Adicionalmente, en la zonificación y delimitación de algunos parques nacionales y regionales se han identificado áreas de amortiguación en los actos de su declaración, por lo que no se conoce si se establecerán en esos parques nuevas zonas de amortiguación o si las zonas de amortiguación están sujetas a las mismas limitaciones y restricciones de las áreas de parque. 13. En relación con las actividades que requieren licencia ambiental, se debe incluir una definición de qué se entiende por energías virtualmente contaminantes, ya que este concepto no está normativamente definido. A manera de conclusión, nos permitimos afirmar que la percepción de los funcionarios de nuestras empresas afiliadas respecto al proceso de otorgamiento de licenciamiento ambiental obedece a razones profundas que sugieren la formulación de una nueva política pública y el trabajo mancomunado entre sector público y empresarial en la formulación de dichas políticas. Para dar un ejemplo de lo anterior, de nada sirve un procedimiento reglado de expedición de la licencia si los términos incluidos en dicho procedimiento son imposibles de cumplir por falta de definición en procesos de extracción de áreas, de consulta previa, de hallazgos arqueológicos o de terceros intervinientes que en algunos casos se han convertido en verdaderos cuellos de botella. En consecuencia, sugerimos el análisis no sólo del decreto 2810 del 2010 si no de toda la reglamentación existente de tal manera que se eliminen factores subjetivos para el otorgamiento de licencias y se haga unificación de trámites y procesos que hoy no gozan de agilidad ni de claridad. Desde ya les reiteramos nuestra disposición de colaboración y de sana crítica respecto a las iniciativas que lidere el Gobierno Nacional. Estamos en la entera disposición de iniciar la segunda etapa de nuestras mesas de trabajo ya enfocadas a las soluciones de cada uno de los asuntos anteriormente mencionados.
Agradecemos sinceramente habernos abierto el espacio para participar en este importante proceso de reforma y aspiramos trabajar en un futuro de manera conjunta con ustedes en el análisis y en la elaboración de políticas y de reglamentación que faciliten, agilicen y estimulen condiciones y espacios óptimos para la promoción y el desarrollo de las relaciones económicas de inversión y comercio entre Canadá y Colombia. Por último, quisiéramos resaltar y agradecer los muy valiosos aportes de los 23 abogados que forman parte de nuestro grupo de trabajo quienes actuaron en representación de muy prestigiosas firmas de abogados y de empresas o asociaciones afiliadas a la Cámara, a saber: Asociación de Minería a Gran Escala, Brigard & Urrutia Abogados, Canacol Energy, Cárdenas & Cárdenas Abogados, Gómez Pinzón Zuleta Abogados, Lewin & Wills Abogados, Nogal Asesorías Financieras, Norton Rose Fullbright, Estudios Palacios Lleras S.A.S., Petrominerales, Prieto Carrizosa Abogados, Sánchez Herrera Abogados y Talisman Energy. Cordialmente, OLGA FERNÁNDEZ DE SOTO Directora Ejecutiva CÁMARA DE COMERCIO COLOMBO CANADIENSE Copia: Directora de la ANLA