TEMA 5. EL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Régimen jurídico: arts. 1 a 15 C.Com. I. LA PERSONA FÍSICA COMO EMPRESARIO MERCANTIL 1. Concepto de empresario individual El C.Com de 1885, por razones históricas, sitúa al comerciante individual como centro de su regulación. La realidad actual del tráfico empresarial muestra, en cambio, un absoluto protagonismo de las sociedades mercantiles como titulares de la actividad económico-empresarial, siendo el comerciante/empresario persona física una figura menos frecuente. El art. 1.1º C.Com considera comerciantes a los que teniendo capacidad legal para el ejercicio del comercio se dedican a él habitualmente. Con ello no se ofrece un concepto de comerciante/empresario persona física, sino que simplemente se señalan dos presupuestos básicos para que un individuo adquiera tal condición: capacidad legal y ejercicio habitual (profesional) de una actividad comercial. Nos detendremos a continuación en el análisis de estos presupuestos. 2. Adquisición de la condición de empresario individual A) Capacidad legal para el ejercicio del comercio o profesión mercantil Para el ejercicio de una actividad mercantil no se exigen especiales requisitos de capacidad, siendo de aplicación las reglas generales del Derecho civil. Así, el art. 4 C.Com dispone que tienen capacidad para el ejercicio del comercio los mayores de 18 años (art. 315 C.C.) que tengan la libre disponibilidad de sus propios bienes. En cambio, no podrán adquirir la condición de empresarios los incapacitados y los menores de edad, incluidos los menores emancipados, pues carecen de la libre disposición de sus bienes. Según dispone el art. 323 CC, los menores emancipados no podrán, hasta alcanzar la mayoría de edad, tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres o tutores. Una excepción a esta regla, sin embargo, se prevé en el art. 5 C.Com, que autoriza a los menores de edad y a los incapacitados para continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o causantes. Se OCW Universidad de Murcia 1
admite, pues, que el menor o incapacitado que hereda un negocio pueda continuar la actividad comercial de su causante, si bien su falta de capacidad deberá ser suplida en todo caso por sus representantes legales, quienes deberán, a su vez, ser capaces y carecer de incompatibilidades. De no ser así, deberán designarse apoderados generales que sí cumplan estos requisitos, los cuales ejercerán el comercio por cuenta del menor o incapaz. A estos efectos, se permite la inscripción en el RM del menor o incapacitado que hereda un negocio, así como la identidad de sus representantes legales y, en su caso, la de los apoderados designados (arts. 87.5 y 88.2 RRM). B) Profesionalidad Junto a la capacidad, es presupuesto necesario para la adquisición de la condición de empresario la dedicación habitual al comercio, lo cual debe ser interpretado en la actualidad como ejercicio de una actividad mercantil de manera profesional. Ello implica, además de la habitualidad por parte de un sujeto en el desarrollo de la actividad comercial o empresarial, que quien la realiza tenga el poder de organizarla y dirigirla según su propio criterio. Esta profesionalidad podrá ser demostrada por cualquiera de los medios admitidos en Derecho. El art. 3 C.Com facilita esta prueba mediante una presunción: se presume, salvo prueba en contrario, que es comerciante el sujeto que realice cualquier tipo de publicidad de un establecimiento abierto al público cuyo objeto sea una operación mercantil. Art. 3 C.Com: Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil. C) Ejercicio en nombre propio A los dos requisitos anteriores hay que añadir un tercero: ejercicio de la actividad en nombre propio. Es preciso que el empresario asuma en su patrimonio personal los resultados económicos (beneficios o pérdidas) derivados de la actividad mercantil, respondiendo del cumplimiento de las obligaciones que asuma con todos sus bienes, presentes y futuros (art. 1911 C.C.). En consecuencia, la realización de actividades mercantiles en nombre y por cuenta de otra persona no implicará la atribución al actuante, por ese sólo hecho, de la cualidad de empresario. OCW Universidad de Murcia 2
II. INCOMPATIBILIDADES. INHABILITACIÓN Y CONCURSO DE ACREEDORES. 1. Incompatibilidades para el ejercicio de una actividad empresarial El C.Com (art. 14) señala una serie de sujetos que no podrán ejercer la profesión mercantil, ni por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles e industriales. Se trata de sujetos que desarrollan funciones o cargos públicos cuyo desempeño se considera incompatible con el ejercicio de actividades comerciales. Esta incompatibilidad se debe a la necesidad de tutelar los intereses generales y públicos vinculados con las profesiones o cargos que tales sujetos desempeñan: Jueces y Magistrados; Fiscales; miembros del Gobierno y altos cargos de la Administración; etc. Se entiende que el simultáneo desarrollo de actividades comerciales podría impedir o menoscabar el cumplimiento de sus deberes con imparcialidad o independencia. En la actualidad, las disposiciones del C.Com en esta materia han sido superadas y deben entenderse sustituidas por diversas normas administrativas donde se establecen numerosas incompatibilidades para el ejercicio de actividades mercantiles por parte de personas que ostenten cargos públicos. Entre ellas, cabe destaca, por ejemplo, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas. 2. Posible inhabilitación en caso de concurso de acreedores Por otra parte, de acuerdo con el art. 13.2 C.Com no podrán ejercer el comercio, como regla, las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación. La simple declaración de una persona en situación de concurso de acreedores no le inhabilita para realizar actos de naturaleza patrimonial ni implica necesariamente la paralización de la actividad empresarial que viniera desarrollando, aunque su capacidad de obrar se somete a importantes limitaciones derivadas de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En los casos más lesivos (el deudor concursado, o sus representantes, han causado o agravado su insolvencia deliberadamente [con dolo] o por negligencia grave), el Juez puede calificar el concurso como culpable y ordenar la inhabilitación del concursado (y sus representantes) durante un periodo de entre 2 y 15 años (cfr. art. 172.2.2º LC). En este último caso, el inhabilitado no podrá ejercer actividad mercantil, ni administrar o representar a cualquier persona en el ejercicio de dicha actividad, durante el concreto plazo fijado por el Juez en la sentencia de calificación del concurso. OCW Universidad de Murcia 3
No obstante, tras la reforma de la LC en 2011, se admite que, de manera excepcional y cumpliéndose ciertas condiciones, el Juez pueda autorizar al inhabilitado, en la sentencia de calificación, para que continúe al frente de la empresa. En ese supuesto, el art. 13.2 C.Com. establece que los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial. III. RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO CASADO EN RÉGIMEN DE GANANCIALES 1. Preliminar Los regímenes económico-matrimoniales son sistemas de organización de los respectivos patrimonios de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, elegidos por estos. En nuestro Derecho, se regulan tres posibles regímenes: separación de bienes, participación (en las ganancias del otro cónyuge) y régimen de gananciales. Los cónyuges pueden elegir cualquiera de ellos. El documento notarial en el que acuerdan cuál es el régimen económico al que quieren someter su matrimonio se denomina capitulaciones matrimoniales. Si no hacen una elección expresa, se aplicará el régimen de gananciales [excepto en ciertos territorios de España con Derechos forales que establecen como régimen supletorio el de separación de bienes] (cfr. arts. 1315 y 1316 CC). a) En los dos primeros regímenes (separación y participación), los cónyuges conservan, tras el matrimonio, sus patrimonios separados y cada uno de ellos mantiene la exclusiva disposición de sus bienes (pudiendo gravarlos o enajenarlos libremente de forma individual). Se mantiene, pues, una situación patrimonial análoga a la existente antes del matrimonio. b) En el régimen de gananciales, los cónyuges constituyen un patrimonio común (la sociedad de gananciales), formado, con carácter general, por las rentas obtenidas y los bienes adquiridos a título oneroso por ambos cónyuges desde el momento de la celebración del matrimonio (así como los bienes o derechos que, en su caso, puedan sustituirlos). Este patrimonio común coexiste con los patrimonios propios o privativos de cada cónyuge (es decir, los bienes que tuviera cada uno antes del matrimonio, más los que cada uno adquiera, después del matrimonio, a título gratuito: donación, herencia o legado). Por tanto, en el régimen de gananciales pueden existir bienes propios o privativos de un cónyuge, bienes propios del otro y los bienes comunes (también llamados bienes gananciales). OCW Universidad de Murcia 4
La existencia de estos diferentes tipos de bienes en el régimen de gananciales, cuando alguno de los cónyuges es empresario mercantil, hace necesario determinar cuáles de estos elementos patrimoniales del matrimonio deberán hacer frente a las deudas surgidas como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial por parte del cónyuge-empresario. Los acreedores del empresario deben saber con qué patrimonio cuentan como garantía de cobro de sus créditos frente al empresario casado en régimen de gananciales. 2. Descripción general y ámbito de aplicación Los arts. 6 a 12 C.Com contienen una serie de normas que establecen algunas especialidades respecto al régimen económico matrimonial de gananciales para el caso de que alguno de los cónyuges sea empresario mercantil. Presupuesto general de esta regulación es la distinción de dos clases de bienes gananciales o comunes: los bienes adquiridos a resultas del ejercicio del comercio y los restantes bienes gananciales (art. 6 C.Com). El C.Com. introduce esta distinción para permitir al cónyuge del empresario la exclusión de la masa de bienes gananciales que responden de las deudas contraídas en el ejercicio del comercio de aquellos bienes comunes que no sean consecuencia del ejercicio del comercio, en las condiciones dispuestas por el Código. El art. 12 C.Com atribuye expresamente carácter dispositivo a las normas previstas en los arts. 6 a 11 C.Com., de manera que sólo serán aplicables cuando en capitulaciones matrimoniales no se haya pactado una regulación diferente (si bien en todo caso no podrá excluirse la responsabilidad frente a terceros de un núcleo mínimo de bienes del matrimonio). 3. Régimen de responsabilidad de los bienes del matrimonio por las deudas contraídas en el ejercicio del comercio A) Responsabilidad MÍNIMA (art. 6, primer inciso, C.Com) Art. 6 C.Com: En caso de ejercicio del comercio por una persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. // Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. De las obligaciones derivadas del ejercicio del comercio responderán de forma directa, en todo caso, los bienes privativos del cónyuge que lo ejerza y los bienes gananciales adquiridos con las resultas del comercio (primer inciso art. 6 C.Com). Las resultas del comercio comprenden tanto los beneficios obtenidos en la actividad OCW Universidad de Murcia 5
empresarial como los bienes adquiridos con tales beneficios (subrogados) en el marco de operaciones de carácter empresarial. Esta responsabilidad mínima no puede ser excluida por pacto, pues los terceros deben contar, como garantía de sus créditos, con un núcleo mínimo de bienes del matrimonio sujetos al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario. B) Responsabilidad ORDINARIA (arts. 6, segundo inciso, 7 y 8 C.Com) La hipótesis más frecuente en la práctica es que todos los bienes gananciales, y no sólo los adquiridos a resultas del comercio, queden sujetos al pago de las deudas comerciales contraídas por el empresario. Para que esto ocurra, en principio se requeriría, de acuerdo con el segundo inciso del art. 6 C.Com, el consentimiento de ambos cónyuges. Art. 6 C.Com: En caso de ejercicio del comercio por una persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. // Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. En realidad, debe matizarse que el único consentimiento relevante aquí es el del cónyuge que no ejerce el comercio, pues el empresario carece en todo caso de la facultad para sustraer una parte de su patrimonio de responsabilidad frente a terceros. Sólo el otro cónyuge, por tanto, está facultado para evitar que determinados bienes gananciales (los no derivados del comercio) respondan del pago de deudas empresariales. El C.Com, no obstante, presume que dicho cónyuge consiente la responsabilidad de tales bienes en dos casos: a) cuando el empresario ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición de su cónyuge; y b) cuando aquél ya ejercía el comercio antes de contraer matrimonio y continúe después sin oposición del otro cónyuge (vid. arts. 7 y 8 C.Com.) El amplio alcance de estas presunciones hace que el cónyuge que no consienta la vinculación de todos los bienes gananciales deba manifestar de forma expresa su oposición a que tal vinculación se produzca. Esta oposición del cónyuge no empresario, para ser oponible, esto es, eficaz frente a terceros de buena fe, debe constar en escritura pública e inscribirse en el RM (arts. 11 C.Com; 87.6 RRM). Podrá ser revocada en cualquier momento (lo que tendrá como efecto la vinculación de todos los gananciales), debiendo inscribirse igualmente la revocación en el RM. OCW Universidad de Murcia 6
Art. 10 C.Com: El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores. C) Responsabilidad REFORZADA (art. 9 C.Com) Art. 9 C.Com: El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso. Finalmente, la última de las situaciones a considerar es aquélla en la que, además de los bienes privativos del empresario y todos los bienes comunes, responden también de las obligaciones derivadas del ejercicio del comercio los bienes privativos del cónyuge que no lo ejerce. Para que esto ocurra, es necesario su consentimiento expreso en cada caso, que igualmente debe ser inscrito en el RM. La expresión en cada caso no significa que deba consentir para cada operación comercial concreta. Parece que ese consentimiento del cónyuge tendrá un alcance más general, y estará dirigido a extender a su patrimonio privativo la responsabilidad por las deudas empresariales, si bien podrá alcanzar a la totalidad de sus bienes privativos o bien limitarse a una parte de ellos. La revocación del consentimiento otorgado podrá realizarse en cualquier momento y, en su caso, inscribirse en el RM, si bien no podrá en ningún caso perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad (art. 11 C.Com). Art. 11 C.Com: Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7, 9 y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. IV. REFERENCIA AL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (arts. 7 y ss.) ha creado una nueva figura: el emprendedor de responsabilidad limitada. Con esta expresión se alude a un empresario individual 1 que hace constar expresamente en el Registro Mercantil que asume la condición de emprendedor de responsabilidad limitada y, con ello, se beneficiará de una limitación de su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de su actividad empresarial. En concreto, la limitación alcanzará a su vivienda habitual, siempre que su valor no supere los 300.000 euros, que se considerará bien no afecto al pago de tales deudas 2. 1 También se admite la aplicación de este régimen a los profesionales liberales. 2 Esta limitación de responsabilidad no será aplicable a las deudas de Derecho público (D.A. 1ª Ley 14/2013). OCW Universidad de Murcia 7