LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO DE SUBPRODUCTO COMO UNA DE LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NUEVA LEY 22/2011 DE RESIDUOS

LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO DE SUBPRODUCTO COMO UNA DE LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NUEVA LEY 22/2011 DE RESIDUOS Daniel Vázquez García Abogado del Departamento de Derecho Público y del Medio Ambiente de Uría Menéndez Resumen El concepto de subproducto, como realidad física y jurídica distinta de la del residuo, viene siendo manejado desde hace años por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A pesar de ello, es un término que no ha sido codificado a nivel europeo hasta fechas relativamente recientes, con la aprobación de la Directiva 2008/98/CE Marco de Residuos, y que acaba de ser incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la recién aprobada Ley 22/2011 de residuos y suelos contaminados. El presente trabajo desentraña la compleja, y en ocasiones contradictoria, jurisprudencia comunitaria que, con el paso de los años, ha ido perfilando cada uno de los requisitos que hoy exige el legislador para caracterizar una determinada sustancia u objeto como subproducto, al tiempo que analiza las importantes consecuencias, no sólo jurídicas, sino también económicas y prácticas, que conlleva la distinción del concepto de subproducto respecto del de residuo. Palabras clave: subproducto, Directiva Marco de Residuos, Directiva 2008/98/CE, Ley 22/2011, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, residuos, Ley 10/1998, jurisprudencia, by-product. Conclusiones La valoración de introducir a nivel básico estatal una definición del concepto de subproducto (recordemos que en la normativa de alguna comunidad autónoma ya existían definiciones, más o menos acertadas, de este concepto) solo puede ser positiva. Positiva porque codifica una realidad, cual es la existencia de sustancias u objetos resultantes de procesos de producción que, sin haber sido buscados como tales, son susceptibles de reutilización económica sin causar un perjuicio para el medio ambiente ni para la salud de las personas, y que, por tanto, no entran dentro del concepto de residuo. Y positiva también porque ayuda a perfilar otro concepto poco claro, y este sí, más longevo en nuestro derecho, como es el de residuo, toda vez que lo que se conceptúa como subproducto no puede ser al mismo tiempo residuo. Se perfila el concepto de residuo, por tanto, mediante la delimitación de lo que no es un residuo. Algo es algo. Que seguirá habiendo zonas grises de interpretación es algo indiscutible. Sin embargo el hecho de regular finalmente una realidad práctica no sólo es aconsejable, sino necesario, en aras de una mayor seguridad jurídica y uniformidad del derecho en todos los Estados miembros. En todo caso, merece la pena hacer un llamamiento a la prudencia. Como ya advirtió la Comisión Europea en su momento, una interpretación demasiado laxa del concepto 1

de subproducto, no sólo es incompatible con la normativa en materia de residuos, sino que podría dar al traste con la política europea y nacional en dicha materia. En todo caso, la pelota sigue estando en el tejado de las autoridades competentes en materia de residuos de cada uno de los Estados miembros, ya que siguen siendo esas autoridades las que tendrán que interpretar el significado dado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a cada uno de los requisitos del artículo 4.1 de la nueva Ley de residuos, y aplicarlos al caso concreto. Confío en que el presente trabajo ayude en dicha tarea. 1. Introducción Una de las principales novedades introducidas por la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (la Ley de Residuos ) 1, recientemente aprobada con la finalidad de trasponer a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/98/CE 2, también conocida como Directiva Marco de Residuos, es la contenida en su artículo 4, que regula el concepto de subproducto, como concepto jurídico diferente al de residuo. La codificación de dicha distinción, con sus importantes consecuencias jurídicas, pero sobre todo económicas, es una reivindicación que venía formulándose tiempo atrás desde diferentes sectores industriales, que hasta el momento habían tenido que encontrar su único apoyo para fundamentar la distinción en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ), a través de aquellos pronunciamientos en los que el citado Tribunal ha tenido que profundizar sobre el concepto de residuo. Vaya por delante que la tarea no era sencilla. Es más, tanto al legislador comunitario como al TJUE les ha resultado una tarea ardua, máxime sabiendo que, a día de hoy, ni siquiera tenemos un concepto claro y unívoco de lo que ha de entenderse por residuo. Como ha tenido ocasión de manifestar la Comisión Europea en varias ocasiones a lo largo de estos últimos años, en realidad no hay una definición clara del concepto de residuo, sino más bien una variedad amplia de situaciones técnicas con diferentes matices, y, sobre todo, una serie de zonas grises. A lo máximo que ha llegado el Alto Tribunal europeo es a dar una serie de pautas, de criterios, para perfilar el concepto de residuo, pero sin proporcionar una definición clara, precisa y, sobre todo, unívoca. Quizá porque sencillamente no sea posible. Y es que la cuestión no es baladí. Como bien tuvo ocasión de decir el Consejo de Estado en su dictamen sobre el Proyecto de Ley de Residuos 3, la noción de subproducto (by-product en la terminología anglosajona) encierra una muy considerable transcendencia en el ámbito de la política medioambiental en la medida en que supone una delimitación fronteriza con los residuos, de los que debe ser claramente distinguida. La caracterización jurídica de una determinada sustancia u objeto como residuo implica la necesidad de adoptar una serie de medidas y cautelas tendentes a proteger la salud humana y el medio ambiente (entrega a gestor autorizado, almacenamiento, etiquetado, requisitos para la valorización y la eliminación, contratación de seguros obligatorios, etc.) que, evidentemente, suponen un coste 1 2 3 BOE de 29 de julio de 2011 (número 181). Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre. Aprobado el 17 de febrero de 2011. Referencia 88/2011. 2

económico para su productor o poseedor; coste económico que, en función de la tipología y del volumen de residuos generados, puede ser ciertamente importante. Eso desde el punto de vista del productor y del poseedor de los residuos, pero no hemos de olvidar la repercusión que la delimitación del concepto de residuo y de subproducto puede tener para la otra cara de la moneda; me refiero al sector de la gestión de residuos (valorización, transporte, eliminación, etc.). Ampliar o reducir el concepto de residuo, ya sea por la vía directa, o mediante la delimitación de lo que ha de entenderse como subproducto, como cuestión distinta al residuo, puede tener una repercusión importantísima en la cuenta de resultados global de ese sector. En todo caso, la necesidad de una única definición de subproducto era necesaria toda vez que hasta el momento de aprobación de la Directiva Marco de Residuos se estaban observando desigualdades de trato a los operadores en los diferentes Estados miembros y obstáculos en el mercado interior de la Unión Europea, circunstancia esta contraria a los principios constituyentes y orientadores de la citada institución supranacional. Al no existir una definición clara del concepto de residuo, ni tampoco del de subproducto, podía ocurrir y, de hecho ocurría, que en un Estado miembro una determinada sustancia u objeto resultado de un proceso de producción pudiera caracterizarse como residuo, con las importantes consecuencias económicas y jurídicas que antes anticipábamos, y en otro no. Eso suponía que dos operadores con un mismo proceso productivo en dos Estados miembros diferentes no gozaran de la misma ventaja competitiva. La Directiva Marco de Residuos y, a nivel nacional, la nueva Ley de Residuos, dan un paso adelante en la caracterización del concepto de residuo, si bien no por la vía directa, que sería la de proporcionar esa definición unívoca de lo que ha de entenderse por residuo (ahí poco se ha avanzado), sino por la indirecta, mediante la caracterización del concepto de subproducto, como cosa diferente del residuo. Lo que es subproducto no es residuo, y a la inversa. Con la definición de subproducto se ha acotado, al menos, el concepto de residuo, que a día de hoy sigue siendo excesivamente amplio y, en todo caso, no exento de interpretaciones. Ahora bien, es suficientemente concreta la definición de subproducto propuesta por la Directiva Marco de Residuos y ahora por la nueva Ley de Residuos? Estamos ante la solución, o únicamente ante la fuente de un nuevo problema de interpretación? Estos y algunos otros interrogantes son los que trataremos de despejar a lo largo del presente trabajo. 2. Los orígenes del concepto de subproducto Como ha quedado apuntado, la ya derogada Ley 10/1998 de residuos no incluía una definición del concepto subproducto. Tampoco nuestra jurisprudencia ha tratado ni, por tanto, ha aportado ninguna luz hasta la fecha para esclarecer qué se ha de entender por subproducto, como concepto jurídico diferente del de residuo. Nos hemos de remitir a la jurisprudencia comunitaria para anticipar algunas ideas o criterios que delimitan el concepto de residuo y de subproducto y que han sido posteriormente tomadas por el legislador comunitario (y ahora por el estatal) para definir por vez primera el concepto de subproducto. Merece la pena, por tanto, detenerse a analizar, aunque sea brevemente, la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de residuo, en tanto que máximo órgano jurisdiccional del Derecho de la Unión Europea. 3

Como punto de partida cabe decir que para el TJUE el hecho de que una sustancia u objeto tenga la consideración jurídica de residuo o no depende de las circunstancias específicas del caso concreto. Según el TJUE es, por tanto, la autoridad competente de cada Estado miembro la que debe adoptar su decisión atendiendo a las circunstancias del caso concreto 4. Para ello, a las autoridades nacionales de los Estados miembros no les ha quedado otro remedio que apoyarse en los criterios establecidos por el TJUE para determinar si una determinada sustancia u objeto debía o no considerarse como residuo. Consciente en todo caso la Comisión Europea de que era necesario compilar en un único documento esos criterios 5 diseminados en los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE, publicó el 21 de febrero de 2007 una Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo interpretativa sobre residuos y subproductos (la Comunicación de 21 de febrero de 2007 ) 6, cuya finalidad era precisamente la de explicar la definición de residuo que figura en el artículo 1 de la Directiva 2006/12/CE [derogada por la Directiva Marco de Residuos], a la luz de la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para garantizar la correcta aplicación de la Directiva y mejorar la seguridad jurídica [ ] al tiempo que [ ] orientar a las autoridades competentes al decidir, caso por caso, si un material determinado es o no un residuo [ ]. En todo caso, y como se verá, alguno de los criterios propuestos por el TJUE para delimitar el concepto de residuo (y por exclusión el de subproducto) son ciertamente poco concretos, casi etéreos. Lo que sí es importante resaltar es que ninguno de ellos es determinante por sí solo, sino que han de valorarse todos ellos de forma conjunta y a la luz de las circunstancias específicas del caso concreto. Analicémoslos: (i) Interpretación no restrictiva del concepto de residuo El TJUE ha manifestado en diversas sentencias que el concepto de residuo no puede ser 7 objeto de interpretación restrictiva. Dicho de otro modo, el TJUE ha sido tradicionalmente más proclive a la protección del medio ambiente y la salud de las personas frente a otros derechos de naturaleza más económica, tendiendo en la mayor parte de la ocasiones a ampliar el concepto de residuo. A pesar de ello, la Comunicación de 21 de febrero de 2007 que, como se ha anticipado, fue elaborada por la Comisión europea con la intención de servir de guía a las autoridades de los Estados miembros a la hora de interpretar el concepto de residuo y, con ello, armonizar la aplicación práctica de esta normativa en el ámbito de la Unión Europea, se ha separado algo de la doctrina del TJUE al considerar que una interpretación excesivamente amplia de la definición de residuo impondría costes innecesarios a las empresas afectadas y podría reducir 4 5 6 7 SSTJUE de 18 de abril de 2002 (Asunto C-9/00, FJ 229) y 8 de septiembre de 2005 (Asunto C-121/03, FJ 66), entre otras. La necesidad de una distinción clara entre lo que es un residuo y lo que no ya se había puesto de manifiesto en el Sexto Programa de Acción Comunitaria en Materia de Medio Ambiente, aprobado por Decisión 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de julio de 2002. COM (2007) 59 final, de 21 de febrero de 2007. SSTJUE de 15 de junio de 2000 (FJ 4); de 18 de abril de 2002 (FJ 23 y 36); y Auto del TJUE de 15 de enero de 2006. 4

el atractivo de materiales que, de otro modo, serían susceptibles de reutilización económica. Esta interpretación de la Comisión ha sido precisamente el embrión de lo que hoy es el concepto de subproducto, como realidad física, jurídica y económica diferente del residuo, y que habilita para la reutilización de determinadas sustancias y objetos resultado de un proceso de producción sin determinadas precauciones que sí son exigibles respecto de los residuos. Parece pues razonable que, sin perjuicio de tener en cuenta la necesidad de proteger el medio ambiente y hacer una aplicación debida de las normas ambientales en general, y en particular de las referidas a residuos, habrá que interpretar las normas de forma tal que se permita la reutilización de ciertas sustancias u objetos resultantes de procesos de producción con beneficios no sólo económicos, sino también ambientales. Frente a ello, hay quien ha mantenido que una interpretación demasiado restrictiva del concepto de residuo podría provocar daños en el medio ambiente y minar la eficacia de la legislación comunitaria y las normas comunes existentes en materia de residuos y de protección del medio ambiente. En todo caso, quedémonos con que, poco a poco, y no sin esfuerzo, se ha ido abandonando esa visión amplia del concepto de residuo que había inspirado los primeros pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE en torno al concepto de residuo. (ii) Interpretación conjunta y teleológica (finalista) Para el TJUE, la caracterización jurídica de una sustancia u objeto como residuo (o no) debe verificarse a la luz del conjunto de circunstancias que rodean su generación y posterior uso o tratamiento, atendiendo al caso concreto, teniendo en cuenta el objetivo de la normativa sobre residuos, y velando porque no se menoscabe su eficacia (así lo confirma la Comunicación de 21 de febrero de 2007, apartado 3.1, párrafo segundo). En particular, y como desarrollo de esta preocupación, el TJUE ha entendido que una sustancia u objeto puede ser considerada como residuo si su composición no es adecuada para la utilización que se hace de ella o si debe utilizarse con especiales medidas de precaución en razón del peligro que entrañe para el medio ambiente su composición 8. En caso contrario, estaremos ante un indicio de que dicha sustancia u objeto no es un residuo y puede ser calificada, por tanto, como subproducto. (iii) Irrelevancia de la posible reutilización económica de la sustancia u objeto en cuestión La posible reutilización económica de una sustancia no es un criterio determinante para determinar si se trata de un residuo o no. Más en concreto, el TJUE ha manifestado que el 9 concepto de residuo incluye bienes susceptibles de reutilización económica. De aquí se deriva, por tanto, que el concepto de residuo no excluye, en principio, ningún tipo de residuos, subproductos industriales u otras sustancias resultantes de un proceso de 8 9 Sentencias del TJUE de 15 de junio de 2000 (Asuntos C-418/97 y C-419/97); de 18 de abril de 2002 (Asunto C-9/00, FJ 43); Auto del TJCE de 15 de enero de 2004 (Asunto C-235/02, FJ 39). SSTJUE de 28 de marzo de 1990, FJ 12; de 28 de marzo de 1990, FJ 8 y 9; de 10 de mayo de 1995 (Asunto C-422/92, FJ 22); de 25 de junio de 1997 (Asuntos C-304/94, C-330/94, C-342/94, C-224/95, FJ 47, 52 y 54); de 18 de diciembre de 1997 (Asunto C-129/96, FJ 31); de 15 de junio de 2000 (Asuntos C- 418/97 y C-419/97, FJ 65); y Auto del TJCE de 15 de enero de 2004 (Asunto C-235/02, FJ 33). 5

producción 10, y que pueden ser residuos las sustancias que formen parte de un proceso de producción 11. Veremos que la definición de subproducto contenida en la Directiva Marco de Residuos y ahora en la nueva Ley de Residuos suaviza muchísimo este criterio, hasta el punto de considerar la reutilización como un criterio para considerar una determinada sustancia u objeto como subproducto y no como residuo. Volveremos sobre esto. (iv) Irrelevancia del tratamiento que pueda darse a la sustancia u objeto en cuestión El hecho de que con una sustancia u objeto se haga una operación de las incluidas como de valorización o eliminación no implica necesariamente que la sustancia u objeto en cuestión sea un residuo 12. No obstante, afirma el TJCE que una operación de valorización o eliminación puede ser síntoma de que se está ante un residuo 13, y que una sustancia puede ser considerada residuo si no se le puede dar otro fin diferente que la eliminación 14. (v) Momento en que un residuo deja de serlo En íntima conexión con el criterio anterior, el TJCE también ha tenido ocasión de analizar cuando un residuo deja de serlo para convertirse en una materia prima secundaria apta para su reincorporación a un proceso productivo. Sobre este aspecto, el TJCE ha concluido que una sustancia únicamente deja de ser residuo cuando ha sido objeto de una operación de valorización completa, es decir, cuando puede ser tratada de la misma forma que una 15 materia prima. De forma resumida, son tres los requisitos para considerar una operación de valorización 16 como completa según el TJUE : (i) que los residuos sean tratados (valorizados) con la finalidad principal de que puedan cumplir una función útil, (ii) que el resultante del proceso de valorización se reutilice en un proceso productivo de la misma manera que una materia prima sin necesidad de ninguna operación de transformación o tratamiento previo, constituyendo, por tanto, una reutilización no sólo posible, sino también segura, y (iii) que la utilización del resultante del proceso de valorización sustituya el uso de otros materiales o materias primas que hubieran debido emplearse para desempeñar el mismo cometido, lo que permite preservar los recursos naturales. 10 11 12 13 14 15 16 STJUE de 18 de diciembre de 1997; FJ 28. STJUEde 18 de diciembre de 1997; FJ 32 y 34. SSTJUE de 15 de junio de 2000 (FJ 49 a 51, 64, 82, 95 y 97); y 18 de abril de 2002 (FJ 27). STJUE de 15 de junio de 2000, FJ 47, 68, 69, 73, 95 a 97; y Auto TJCE de 15 de enero de 2004, FJ 39. STJUE de 15 de enero de 2000 (Asuntos C-418/97 y C-419/97, FJ 86); y Auto del TJCE de 15 de enero de 2004 (Asunto C-235/02, FJ 39). STJUE de 15 de junio de 2000 (Asunto C-418/1997), entre otras. Por todas, véanse las SSTJUE de 19 de junio de 2003 (C-44/2000, FJ 63); y de 27 de febrero de 2002 (C- 6/2000, FJ 69). 6

(vi) Intencionalidad Según este criterio del TJUE, una sustancia u objeto puede considerarse como residuo de producción, es decir, como una sustancia sujeta a la normativa sobre residuos, cuando no ha 17 sido buscado como tal. 18 Sin embargo, el propio TJCE ha matizado que [...] puede admitirse una interpretación que considere que un bien, un material o una materia prima que resulta de un proceso de fabricación o de extracción que no está destinado principalmente a producirlo puede constituir no un residuo, sino un subproducto del que la empresa no desea desprenderse, pero que tiene la intención de explotar o comercializar en circunstancias que le sean ventajosas, en un proceso ulterior sin operación de transformación previa. Por tanto, el que la sustancia u objeto en cuestión sea el resultado de un proceso productivo y no haya sido buscado como tal, no necesariamente significa que se trate de un residuo. Por el contrario, si la sustancia u objeto resultante de dicho proceso ha sido buscada con la finalidad (intencionalidad) de poder reutilizarla mediante su incorporación a un proceso productivo posterior sin previa transformación, se puede considerar que se está ante una materia prima secundaria, no sujeta, por tanto, a la normativa sobre residuos. Este criterio se complementa con el siguiente, referido en sentido estricto a la probabilidad de reutilización. (vii) Probabilidad de reutilización sin operación de transformación previa Tradicionalmente, para el TJUE la intención de explotar o comercializar una sustancia en circunstancias que sean ventajosas para el productor en un proceso ulterior sin operación de transformación previa, siendo su reutilización no sólo posible, sino segura, y sin solución de continuidad, puede ser indicio de que se está ante una sustancia que no debe considerarse 19 como residuo, sino como subproducto. Así lo confirma la Comisión Europea en su Comunicación de 21 de febrero de 2007, apartado 3.3. En la apreciación de este criterio, el TJCE hace referencia al elemento temporal, en el sentido de que aquella sustancia cuya reutilización completa no es inmediata, debe considerarse como residuo 20. Sin embargo, el propio TJCE matiza esta última apreciación al señalar que una sustancia puede no constituir un residuo a pesar de ser almacenada, si ese almacenamiento se limita a las necesidades de las operaciones en las que se va a utilizar la sustancia 21. 17 18 19 20 21 STJUE de 15 de junio 2000 (Asuntos C-418/97 y C-419/97, FJ 84); STJCE de 18 de abril de 2002 (Asunto C-9/00, FJ 32); Auto del TJCE de 15 de enero de 2004 (Asunto C-235/02, FJ 45 y 47). STJUE de 11 de noviembre de 2004 (Asunto C-457/02, FJ 44). SSTJUE de 18 de abril de 2002 (Asunto C-9/00, FJ 34 a 37); de 11 de septiembre de 2003 (Asunto C- 114/2003, FJ 36, 37, 39, 41 y 42); de 11 de noviembre de 2004 (Asunto C-457/02, FJ 46); de 1 de marzo de 2007 (Asunto C-176/05, FJ 62), entre otras. STJUE de 18 de abril de 2002 (Asunto C-9/00, FJ 49). STJUE de 8 de septiembre 2005 (Asunto C-121/03, FJ 60). 7

Como veremos a continuación, algunos de estos criterios son los que ha recogido el legislador para perfilar el concepto de subproducto. Lo cierto es que la palabra subproducto sí ha aparecido, de forma esporádica, en la jurisprudencia del TJUE, pero más con la finalidad de delimitar lo que no es un residuo que con la intención de definir que es un subproducto. 3. El concepto de subproducto introducido por la nueva Ley de Residuos El artículo 4.1 de la nueva Ley de Residuos establece que una sustancia u objeto, resultante de un proceso de producción, cuya finalidad primaria no sea la producción de esa sustancia u objeto, puede ser considerada como subproducto y no como residuo [ ], cuando cumpla las siguientes condiciones: (i) que se tenga la seguridad de que la sustancia u objeto va a ser utilizado posteriormente, (ii) que la sustancia u objeto se pueda utilizar directamente sin tener que someterse a una transformación ulterior distinta de la práctica industrial habitual, (iii) que la sustancia u objeto se produzca como parte integrante de un proceso de producción, y (iv) que el uso ulterior cumpla con todos los requisitos pertinentes relativos a los productos así como a la protección de la salud humana y del medio ambiente, sin que produzca impactos generales adversos para la salud humana o el medio ambiente. En primer lugar, cabe decir que la definición de subproducto incluida en la nueva Ley de Residuos es una traducción literal de la definición de subproducto incluida en la Directiva Marco de Residuos que la citada Ley transpone al Ordenamiento español. Por tanto, ningún comentario desde el punto de vista de la trasposición de dicho concepto. Por lo que se refiere a las cuatro condiciones establecidas para poder considerar una sustancia u objeto como subproducto, hay que decir que se han de dar de forma cumulativa; esto es, sólo si concurren todas y cada una de ellas estaremos ante un subproducto; por el contrario, si falla una de ellas, la caracterización que ha de hacerse de esa sustancia u objeto será necesariamente la de residuo. Analicemos las cuatro condiciones: (i) Que se tenga la seguridad de que la sustancia u objeto va a ser utilizado posteriormente A pesar de que la jurisprudencia del TJUE ha dispuesto en varias ocasiones que el hecho de que una sustancia u objeto resultante de un proceso de producción pueda ser reutilizado económicamente no es determinante para excluir de forma automática a dicha sustancia u objeto de la consideración de residuo, lo cierto es que, con la redacción dada al artículo 4.1 de la nueva Ley de Residuos, el hecho de que esa sustancia u objeto pueda ser reutilizada una vez concluido el proceso de producción de la cual trae causa sí es un criterio interpretativo válido no suficiente por sí mismo- para considerarla como subproducto y no como residuo. Lo cierto es que el criterio de la reutilización ya había sido esgrimido por la propia Comisión Europea como uno de los criterios para diferenciar un residuo de un subproducto. Así se pone de manifiesto en la Comunicación de 21 de febrero de 2007 (apartado 3.3.), donde dice que [...] las características del material en términos de su idoneidad para una reutilización económica pueden implicar que no debería considerarse como residuo, modulando así el criterio jurisprudencial establecido por el TJUE en el sentido de que el hecho de que una sustancia u objeto fuera susceptible de reutilización no implicaba por sí mismo que se tratara de un subproducto, pudiendo perfectamente ser un residuo. 8

Es este, por tanto, unos de los criterios tomados por el legislador comunitario para diferenciar el concepto de residuo del de subproducto; si hay idoneidad para una reutilización económica, estamos más cerca de un subproducto que de un residuo. Lo que sí que se aprecia en la redacción dada por la nueva Ley de Residuos es que mientras la Comisión Europea hablaba de una idoneidad para la reutilización, la nueva Ley de Residuos refuerza el criterio para exigir la seguridad de que la sustancia u objeto en cuestión, resultado de un proceso productivo, vaya a ser reutilizada. Nada que objetar a este plus de exigencia toda vez que eleva el estándar de protección del medio ambiente exigiendo no sólo idoneidad en la reutilización, sino que se pueda acreditar la posterior reutilización (por ejemplo, mediante la existencia de un mercado estable fruto de la oferta y la demanda). Nótese en todo caso que, si bien la reutilización vendrá motivada normalmente porque reporta alguna ventaja económica a su productor, lo cierto es que hay jurisprudencia comunitaria que ha establecido que los residuos pueden tener un valor económico y no por ello perder la consideración de residuo. Con ello quiero decir que el hecho de que la sustancia u objeto tenga un valor económico no necesariamente implica que sea susceptible de reutilización y, por ello, que sea un subproducto. De nuevo, estamos ante un criterio -el de la reutilizaciónque acerca al concepto de subproducto, pero que en ningún caso puede considerarse como definitivo ni determinante frente a ninguno de los otros tres requisitos. A sensu contrario, si existe la posibilidad de que la sustancia u objeto no sea de hecho utilizable, no cumpla con las especificaciones técnicas necesarias para que sea utilizable, o no haya mercado para esa sustancia u objeto, entonces ha de considerarse como un residuo y nunca como un subproducto. Cuestión distinta es que, si con posterioridad resultara que esa misma sustancia u objeto (considerada como residuo) puede de hecho tener alguna utilidad, perderá su condición de residuo cuando esté lista para su reutilización como residuo valorizado. A eso se refiere precisamente el artículo 5 de la nueva Ley de Residuos, que constituye otra de sus novedades más interesantes. Finalmente cabe decir que aunque a priori no parece ser uno de los requisitos exigidos por la nueva Ley de Residuos para caracterizar un objeto o sustancia como subproducto, lo cierto es que siempre ha sido importante para el TJUE el hecho de que la reutilización sea inmediata; por ello, si el material, sustancia u objeto en cuestión resultante de un proceso productivo es almacenado de forma temporal antes de su reutilización, entonces quizá deba considerarse como un residuo y no como un subproducto 22. (ii) Que la sustancia u objeto se pueda utilizar directamente sin tener que someterse a una transformación ulterior distinta de la práctica industrial habitual El segundo de los requisitos exigidos para caracterizar una sustancia u objeto resultante de un proceso de producción como subproducto es que pueda ser reutilizada sin necesidad de transformación previa. El motivo es sencillo; si precisa de transformación es que probablemente estemos ante un residuo que se ha modificado (se ha transformado) para darle un valor (en definitiva, se ha valorizado, en el término jurídico de la palabra). En definitiva, la sustancia u objeto ha sido un residuo (y no un subproducto) hasta que se ha completado el proceso de valorización (lo que nos lleva de nuevo al artículo 5 de la nueva Ley de Residuos). 22 Asunto Palin Granit (C-9/00). 9

Como bien ha dicho la Comisión Europea, este es un criterio de difícil interpretación, ya que a menudo la cadena de valor de un subproducto consta de una serie de tareas que deben llevarse a cabo en el marco de la reutilización del material: una vez producido el material, puede lavarse, secarse, homogeneizarse, etc. Son estas actividades de transformación ulterior en los términos del artículo 4.1.b) de la nueva Ley de Residuos? La respuesta vendrá dada por el hecho de que dichas tareas formen parte integrante o no del proceso de producción sin solución de continuidad; si es así, la sustancia, material u objeto en cuestión podrá considerarse como un subproducto. Si no fuera así, entonces se acercaría más al concepto de residuo sometido a operación de valorización. Para ello, la Comisión ha entendido que ha de hacerse una distinción basada en todos los hechos concurrentes. Así pues, el grado de idoneidad del material para su reutilización, la naturaleza y alcance de las tareas necesarias para preparar el material antes de su reutilización, la integración de esas tareas en el proceso de producción principal o la ejecución de las tareas por alguien distinto del fabricante, son circunstancias a tener en cuenta para determinar si ha habido transformación posterior o no. En todo caso, téngase en cuenta que ninguno de estos criterios es determinante; más al contrario deberán ser ponderados de forma conjunta para llegar a la conclusión de que ha habido o no transformación, y si dicha transformación forma parte del proceso de producción o no. En la medida en que la idoneidad para la reutilización del producto u objeto en cuestión sea baja, y eso comporte que para que efectivamente pueda ser reutilizado precise de operaciones adicionales de transformación, entonces estaremos probablemente hablando de un residuo. Por el contrario, si la idoneidad es alta y ello comporta la necesidad de ninguna o pocas actividades de transformación, y estas se llevan a cabo sin solución de continuidad respecto del proceso de producción, los argumentos para defender que estamos ante un subproducto y no un residuo son mayores. En todo caso ha de quedar claro que el mero hecho de que haya alguna actividad de transformación no implica necesariamente que estemos ante un residuo, siempre y cuando dicha actividad de transformación se lleve a cabo sin solución de continuidad y forme parte de la práctica industrial habitual. (iii) Que la sustancia u objeto se produzca como parte integrante de un proceso de producción Una sustancia u objeto sólo podrá calificarse jurídicamente como subproducto cuando se genere como parte integrante de un proceso de producción. Este requisito ha de ser considerado conjuntamente con el del primer párrafo del propio artículo 4.1, que requiere, además, que la finalidad primaria de ese proceso de producción no sea la producción de esa sustancia u objeto. Es requisito necesario, por tanto, que la finalidad primaria o principal del proceso de producción del que resulta la sustancia u objeto en cuestión no haya sido la de buscar precisamente esa sustancia u objeto, ya que entonces no estaremos ni ante un residuo ni ante un subproducto, sino ante un producto (materia prima secundaria), alejado, por tanto, de la normativa sobre residuos. 10

Este es un requisito que ya venía exigiendo la jurisprudencia del TJUE entre otros, en los asuntos Palin Granit (C-9/00) y Saetti y Frediani (C-235/02)- al establecer que si la producción de la sustancia u objeto en cuestión era el resultado de una opción técnica para producir dicho sustancia u objeto, entonces no podría tratarse de un residuo de producción. En este sentido, la Comisión entiende que si el material o la sustancia en cuestión sale del lugar o de la fábrica donde se ha producido para someterse a transformación estamos ante un criterio que podría acercarnos al concepto de residuo, ya que esas tareas parecen no formar parte del proceso de producción, tal y como exige la nueva Ley de Residuos. Sin embargo, la propia Comisión ha precisado que en la medida en que los procesos industriales están cada vez más especializados, este hecho, por sí mismo, tampoco ha de considerarse como criterio definitivo, ya que los usuarios posteriores o las empresas intermediarias pueden participar en la preparación del material o de la sustancia para su reutilización como parte del propio proceso de producción, completándolo, pero sin que se tenga que considerar necesariamente como actividad de valorización, sino como finalización del proceso de producción original. Como podemos ver, la casuística en este caso puede ser exageradamente grande. De nuevo, habrá que estar al caso por caso. En todo caso, y para finalizar con este punto, quede claro que el concepto de subproducto únicamente abarca aquellos residuos que tienen su origen en un proceso de producción o de extracción, excluyendo, por tanto, los residuos de consumo y los bienes de ocasión, ya que pueden ser reutilizados, pero no sin solución de continuidad en un proceso de producción toda vez que, al ser puestos a disposición del consumidor, ya salieron de ese proceso de producción en forma de producto final apto para ser consumido. Así lo estableció claramente el TJUE en el asunto Niselli 23. (iv) Que el uso ulterior cumpla con todos los requisitos pertinentes relativos a los productos así como a la protección de la salud humana y del medio ambiente, sin que produzca impactos generales adversos para la salud humana o el medio ambiente El último requisito exigido por el legislador para caracterizar una sustancia u objeto resultante de un proceso de producción como subproducto y no como residuo es que el uso posterior que se haga de esa sustancia u objeto cumpla con la normativa general sobre productos, y que, en definitiva, sea seguro y no perjudique la salud humana ni el medio ambiente. Se trata este de un requisito que, no por obvio, había que dejar de incluir. Evidentemente, si la reutilización posterior sin solución de continuidad no es segura, no estamos ante un producto ni ante un subproducto, ya que, si no se somete a una operación de valorización, lo cierto es que el productor o el poseedor tendrían la obligación de desprenderse de ello, acercando mucho esa sustancia u objeto al concepto de residuo. En todo caso, de conformidad con la posición del TJUE sobre el concepto de residuo, el hecho de que la reutilización de un subproducto pueda tener mayor impacto ambiental que el material o producto alternativo al que sustituye puede afectar a la decisión sobre la condición de subproducto, acercándolo más a la definición de residuo. Por ello, podemos concluir que la reutilización no sólo ha de ser segura, sino que además ha de comportar efectos menores 23 STJUE de 11 de noviembre de 2004 (Asunto C-457/02). 11

negativos para el medio ambiente que los que comporta el uso o la fabricación del producto o material alternativo al que sustituye. Ahora bien, téngase en cuenta, una vez más, que la ausencia de un riesgo claro para el medio ambiente y la salud humana en la reutilización del objeto o sustancia en cuestión no comporta necesariamente que estemos ante un subproducto; el TJUE ha considerado en reiteradas ocasiones que el hecho de que una sustancia u objeto resultante de un proceso de producción no comporte un peligro real para la salud de las personas ni el medio ambiente no es un criterio excluyente que permita descartar la calificación de esa sustancia u objeto como residuo. De nuevo, habrá que estar al caso concreto. 4. Conclusiones A la luz de todo lo expuesto, se pueden extraer, al menos, dos conclusiones. La primera, la necesidad que existía de codificar el concepto de subproducto. Y la segunda, que la definición de subproducto propuesta, aunque aporta criterios válidos para delimitar este concepto, está exenta de nitidez en su definición, quedando por tanto sujeta a un amplio margen de discrecionalidad en su aplicación por parte de los órganos competentes de las comunidades autónomas que la han de interpretar. Lo cierto es que, de nuevo, no se trataba de una tarea sencilla. Los criterios exigidos por la Directiva Marco de Residuos y por la Ley de Residuos van en línea con los propuestos por el TJUE para diferenciar entre residuo y subproducto; aún así, como digo, hay margen para la casuística. Desde luego, en mi opinión, la posibilidad de reutilización acreditada por la existencia de un mercado organizado fruto de la oferta y la demanda va a ser un criterio determinante para diferenciar entre residuo y subproducto. Evidentemente, lo que tiene valor, aunque sea el resultante de un proceso de producción, no es algo respecto de lo que su poseedor tenga a priori intención de desprenderse, como exige la definición de residuo. Sin embargo, no es este un criterio determinante. Así lo ha dicho claramente el TJUE y yo lo suscribo. Los cuatro requisitos, debidamente interpretados con arreglo a los criterios expuestos por el TJUE, tienen que concurrir necesariamente para que la sustancia u objeto fruto de un proceso de producción pueda ser considerado como subproducto y no como residuos. A ello hay que sumar un quinto requisito que, no por evidente, hay que obviar: el proceso productivo no ha de buscar el producto o sustancia en cuestión ya que, de lo contrario, estaríamos ante un producto (materia prima secundaria), y no ante un residuo o un subproducto, ajeno, por tanto, a toda esta cuestión. Lo que sí es cierto es que la caracterización de un producto o sustancia resultado de un proceso de producción como residuo o subproducto no tiene repercusiones solo teóricas, sino también, o fundamentalmente, prácticas y económicas. El marco jurídico de los residuos, tanto a nivel Europeo como nacional, está fuertemente regulado, sometiendo a autorización o, al menos control, no sólo su producción, sino también la gestión. Especial trascendencia tiene la caracterización de una sustancia u objeto como residuo o subproducto a la hora de su traslado entre comunidades autónomas y, sobre todo, a la hora de su traslado transfronterizo, toda vez que el traslado de subproductos únicamente estará sujeto a los principios de libre circulación de mercancías y la política comercial común, en tanto que una mercancía más, mientras que el traslado de residuos lo estará a esos mismos principios, pero también a las 12

normas específicas sobre traslado transfronterizo de residuos, lo que implica un régimen autorizatorio intervenido y preventivo tendente a una mejor protección del medio ambiente y de la salud de las personas. En todo caso, creo que la valoración de introducir a nivel básico estatal la definición de subproducto (recordemos que en la normativa propia de alguna comunidad autónoma ya existían definiciones, más o menos acertadas, del concepto de subproducto) sólo puede ser positiva. Positiva porque codifica una realidad, cual es la existencia de sustancias u objetos resultantes de procesos de producción que son susceptibles de reutilización económica sin causar un perjuicio para el medio ambiente ni la salud de las personas y que, por tanto, no entran dentro del concepto de residuo. Y positiva también porque ayudar a perfilar otro concepto poco claro, y este sí, más longevo en nuestro derecho codificado, como es el de residuo, toda vez que lo que se conceptúa como subproducto no puede ser al mismo tiempo residuo. Que seguirán habiendo zonas grises es algo indiscutible; así lo ha admitido la Comisión Europea. Sin embargo el hecho de regular finalmente una realidad no sólo es aconsejable, sino necesario, en aras de una mayor seguridad jurídica y uniformidad del derechos en todos los Estados miembros. Confiemos en el sentido común de las autoridades competentes y en la progresiva aceptación a nivel comunitario y estatal de determinadas sustancias y objetos como subproducto para reforzar esa deseada seguridad jurídica. Sólo el tiempo nos dirá si vamos por el buen camino o el enfoque ha de ser radicalmente distinto. Lo que es innegable es que la primera piedra ya ha sido puesta. ---ooo000ooo--- Madrid, 29 de julio de 2011. 13