RE 121/2014 Acuerdo 2/2015, de 8 de enero de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A, frente a la adjudicación del contrato denominado «Prestación de servicios en materia de Seguridad y Vigilancia en el ámbito de la Plataforma Logístico-Industrial y Centro de Transportes de Fraga (PLFRAGA)», promovido por la empresa pública Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 23 de octubre de 2014 se publicó, en el Perfil de contratante de la empresa pública Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U. (en adelante SVA), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Prestación de servicios en materia de Seguridad y Vigilancia en el ámbito de la Plataforma Logístico-Industrial y Centro de Transportes de Fraga (PLFRAGA)», convocado por SVA, contrato de servicios, tramitado por procedimiento abierto, con un único criterio de adjudicación, con un valor estimado de 255 518,00 euros, IVA excluido. SEGUNDO.- Al procedimiento convocado, presentaron propuestas cuatro licitadores, CIS COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.L. (en adelante CIS) que resultaría adjudicatario del mismo, COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L., GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A. y la recurrente, GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. (en adelante GARDA). Página 1 de 9
La Comisión de contratación, en sesión celebrada el día 7 de noviembre de 2014, procedió a la verificación de la documentación administrativa de los licitadores (sobre A), que fue hallada conforme. En sesión de 11 de noviembre de 2014, procedió a la apertura de la oferta económica (sobre B), asignando las puntuaciones correspondientes en función de la fórmula establecida en la undécima condición del Pliego de Condiciones Administrativas de la licitación (en adelante PCA). De la aplicación de la fórmula, y a la vista de las ofertas económicas presentadas, resultó ser CIS la oferta globalmente más ventajosa, por lo que se propuso la adjudicación del contrato a la misma por un importe de 241 948,00 euros, IVA no incluido. TERCERO.- El 14 de noviembre de 2014 el Consejo de Administración de SVA acordó requerir a CIS la documentación necesaria para formalizar el contrato, y presentada ésta, el 19 de noviembre de 2014, se procedió a su formalización. De donde cabe deducir que SVA no aguardó el plazo, para la formalización del contrato, que establece el artículo 156.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). CUARTO.- El 4 de diciembre de 2014 tuvo entrada, en el Registro de SVA, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Javier Javierre Zamora, en nombre y representación de GARDA, frente a la adjudicación del contrato, a CIS. El recurso alega, en síntesis, que se han incumplido las condiciones de subrogación del personal previstas en el convenio colectivo del sector, tal y como venían establecidas en el Anexo 2 Apartado Quinto y Apartado E.- Información adicional de Condiciones Técnicas Página 2 de 9
Particulares (en adelante CTP), que remitía al Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 (BOE núm. 138 de 10 de junio de 2005), y en el anuncio complementario, publicado en el Perfil de contratante el 24 de octubre de 2014, relativo a información adicional sobre las circunstancias en que venía prestando la anterior empresa el contrato, a efectos de subrogación de personal. Señala también el recurrente, que tal incumplimiento supone una competencia desleal por manejar unos precios de mercado inferiores, a costa de rebajar las condiciones laborales de los trabajadores. QUINTO.- El 10 de diciembre de 2014, SVA de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el expediente de contratación completo, acompañado del preceptivo informe sobre el recurso. SEXTO.- Recibido el expediente, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó el 11 de diciembre de 2014 la interposición del recurso al resto de licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46. 3 TRLCSP. El 16 de diciembre de 2014, Dª Laura Amatriaín Méndez, en representación de CIS, presenta ante este Tribunal, escrito en el que se opone al recurso especial planteado. Manifiesta y argumenta que su propuesta cumple con la subrogación, y que el recurso ha sido presentado fuera de plazo por lo que no cabe su admisión a trámite. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Página 3 de 9
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A, para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP. En cuanto al sometimiento del contrato al recurso especial, en Aragón, los contratos de servicios son susceptibles de recurso especial cuando su valor estimado sea superior a 100 000 euros, (artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón). En este procedimiento, el valor estimado se ha fijado en 255 518,00 euros, IVA excluido, por lo que es susceptible de recurso especial. Y el recurso se plantea en tiempo y forma. SEGUNDO.- La única cuestión que se plantea en el recurso es el incumplimiento de las condiciones de subrogación del personal previstas en el convenio colectivo del sector Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 que venían establecidas en el Anexo 2 del PCA. Lo cierto es que la recurrente, no aporta ninguna prueba de tal circunstancia, ni tampoco solicita la realización de actividad probatoria alguna en relación con tal afirmación; sino que en base a la referencia de un tercero, supone e imputa un incumplimiento contractual, sin ni siquiera haber transcurrido el plazo de un mes desde el inicio de la prestación. De manera que una afirmación con base o fundamento tan poco consistente, determina por si misma la desestimación del recurso. Página 4 de 9
No es menos cierto, además, como tiene dicho y manifestado este Tribunal, en su Acuerdo 40/2012, de 18 de septiembre: «el órgano de contratación no tiene la obligación de comprobar el cumplimiento de la legislación laboral en el ámbito de los costes salariales ni rechazar una proposición o impedir la adjudicación del contrato a favor de un licitador por la única causa de su hipotético cumplimiento, sin perjuicio de que pueda resultar aplicable lo previsto en el artículo 152 del TRLCSP para las ofertas con valores anormales o desproporcionados para aquellos supuestos, como el del expediente aquí impugnado, en los que el pliego prevea su aplicación cuando deba considerarse más de un criterio de valoración. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha manifestado en diversas ocasiones (informes 34/99 de 12 de noviembre de 1999 y 34/01 de 13 de noviembre de 2001, entre otros) que, cumplido el requisito de que las proposiciones económicas no rebasen al alza el presupuesto base de licitación, la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para llegar a un resultado concreto en cuanto a la cuantía de su proposición económica, en particular, en el caso consultado, si los licitadores en su proposición económica han tenido en cuenta los efectos derivados del artículo 77 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando a la Administración, concretamente, al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de elementos heterogéneos., que por otra parte y por idénticas razones debería extenderse a otros elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como Página 5 de 9
pudiera serlo, por ejemplo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones, otros aspectos de la legislación laboral. ( ) el rasgo característico fundamental de la regulación de bajas temerarias u ofertas anormalmente bajas en la terminología de las Directivas comunitarias y, precisamente, por influjo de estas últimas, es el de evitar el rechazo automático de las proposiciones incursas en presunción de temeridad efectuando, previamente a la adjudicación o rechazo, una verificación o comprobación de la susceptibilidad de cumplimiento y que la determinación inicial o presunta de la temeridad siempre ha de realizarse en comparación con las restantes proposiciones, bien con los criterios matemáticos del artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado (en la actualidad, la remisión sería al artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) en el caso de subasta, bien con arreglo a fórmulas o criterios incluidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en el caso de concurso». Por las consideraciones expuestas no procede admitir el motivo de recurso. TERCERO.- Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompañaba al mismo, que se ha formalizado el contrato, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad del contrato, ya en fase de ejecución. Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación Página 6 de 9
del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso ; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación. Debe advertirse que el artículo 37 TRLCSP establece dos supuestos distintos en relación al incumplimiento del deber de no formalización, atendiendo al dato de que se hubiera interpuesto o no recurso especial. Así, de no existir recurso especial al momento de la formalización, obviamente no se impide el control de la adjudicación, si bien este incumplimiento no implica de forma automática la existencia de cuestión de nulidad, pues para ello el artículo 37 TRLCSP exige que concurran los dos siguientes requisitos: 1º) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes TRLCSP y, 2º) Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta. Por ello, como se acaba de argumentar en el fundamento jurídico segundo, al no existir infracción procedimental, no procede declarar la existencia de nulidad por indebida formalización sin respeto del plazo Página 7 de 9
de suspensión. Al no existir vicio del procedimiento de adjudicación debe declararse la validez del contrato ya formalizado. Cuestión distinta sería de darse el supuesto de formalización indebida cuando ya se ha interpuesto el recurso especial sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación, en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido. En este caso, para garantizar el efecto útil del recurso especial y evitar actuaciones en fraude a su operatividad, la declaración de nulidad del contrato indebidamente formalizado deviene ineludible; aunque el TRLCSP prevé que tal nulidad puede conllevar únicamente la imposición de sanciones alternativas, sin que estas infracciones graves del Derecho de la Unión Europea tengan necesariamente que afectar al contrato perfeccionado. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Javier Javierre Zamora, en nombre y representación de GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A, frente a la adjudicación del contrato denominado Página 8 de 9
«Prestación de servicios en materia de Seguridad y Vigilancia en el ámbito de la Plataforma Logístico-Industrial y Centro de Transportes de Fraga (PLFRAGA)», promovido por la empresa pública Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U. SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP. Página 9 de 9