Aspectos legales 10 de marzo de 2016 Pablo M. Hernández Hernández
Introducción El riesgo en las relaciones comerciales EN GENERAL El riesgo en las relaciones comerciales consiste, en general, en el eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes resolución unilateral contrato Se pueden evitar? pérdida producto defectos productos NO pero se pueden prever y, en consecuencia, minimizar los daños derivados de dichos riesgos impagos copia de nuestros productos reclamación de terceros exclusividad solvencia 2
Introducción El riesgo en las relaciones comerciales INTERNACIONALES En la contratación internacional los riesgos se multiplican como consecuencia de la existencia, como mínimo, de dos ordenamientos jurídicos Además del riesgo comercial Riesgo del país de destino (riesgos políticos, fluctuación moneda, restricciones inversión extranjera, catástrofes, etc.) + Riesgos estrictamente jurídicos (dos ordenamientos: ley aplicable y resolución de conflictos: tribunales) Los riesgos varían en función del tipo de relación comercial entre las partes 3
Introducción Formas de implantación internacional: directa - comerciales Control Agencia conflictos socios bloqueos - salida Joint ventures Franquicias Contratos de Licencia (marcas o tecnología) Empresa mixta de comercio Arrendamiento de industria Filial de producción (Creación o Adquisición) derechos propiedad industrial Empresa mixta de producción Flexibilidad indemnización - control clientela Distribución Riesgo/Dedicación de recursos Implantación Comercial Fórmulas Intermedias Inversión Directa 4
Control del riesgo: anticipación Contratos verbales vs Contratos escritos Es necesario formalizar los contratos por escrito para que existan? 5
Control del riesgo: anticipación Contratos verbales vs Contratos escritos Art. 1.254 Código Civil El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio Art. 1.278 Código Civil Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez El contrato existe, con independencia de que sea verbal o escrito, desde que existe un acuerdo de voluntades entre las partes Pedido + Aceptación = Obligación contractual 6
Control del riesgo: anticipación Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes VENTAJAS del contrato escrito: Permite dejar constancia de los acuerdos alcanzados de manera tan exhaustiva y detallada como se quiera. Obliga a una reflexión pausada sobre las pretensiones de las partes y sus consecuencias. Aporta transparencia a la negociación. Exige un entendimiento de ambas partes sobre el alcance de los acuerdos. Permite probar la intención de las partes y el contenido de los acuerdos. Permite derogar acuerdos previos (expresos o implícitos). Sirve de guía a efectos internos de las partes. 7
Control del riesgo: anticipación Forma escrita del contrato: ventajas e inconvenientes Facilita la sucesión en las relaciones contractuales Facilita la ejecución del contrato en caso de incumplimiento INCONVENIENTES del contrato escrito: Pérdida de inmediatez. Involucración de las partes. 8
Control del riesgo: anticipación Momento de celebración del contrato ANTES del inicio de la relación jurídica. ANTES del pago de cantidades (salvo derechos de exclusiva o reservas en la negociación). CON ANTERIORIDAD a ello: Limitar las comunicaciones escritas a lo indispensable. Evitar la remisión de comunicaciones firmadas. Limitar la intervención de personas no facultadas para asumir acuerdos, a lo indispensable. Abusar de la terminología ad cautelam : sin perjuicio de, en su momento, de alcanzar un acuerdo, de suscribir un contrato en este sentido, subject to our final agreement, subject to the Board approval 9
Tratos preliminares Tipología y alcance Acuerdos de confidencialidad (NDA): La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor o al perjuicio causado. Es habitual establecer un plazo máximo de duración tras la terminación de las negociaciones, aunque, si la información suministrada tiene carácter estratégico, su duración no debe quedar limitada a un determinado plazo. Cartas de intenciones (LOI) / Memorandum of Understanding (MoU): Es esencial definir su carácter no vinculante (o vinculante respecto de determinadas cláusulas) a efectos de: - Evitar el pago de futuras indemnizaciones en caso de ruptura de las negociaciones; o - Poder reclamar el cumplimiento de los compromisos asumidos o el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los mismos. 10
Tratos preliminares Tipología y alcance Distinguir entre los compromisos no vinculantes y los vinculantes, y las consecuencias de ambos. Regular las partes y la posibilidad de cesión de derechos y obligaciones. Establecer su vigencia en el tiempo. Establecer la legislación aplicable y el foro de resolución de conflictos. Acuerdos de exclusividad: Regulan el carácter exclusivo o no de las negociaciones entre las partes. En muchas ocasiones la exclusividad exige una compensación económica. La obligación de exclusividad suele limitarse a un determinado periodo de tiempo, tras el cual, las partes podrán iniciar negociaciones libremente con terceros. 11
Tratos preliminares Tipología y alcance Órdenes de Pedido: En la práctica habitual muchas operaciones de compraventa se formalizan a través de una orden de pedido. La orden de pedido debe ser aceptada por el vendedor en el plazo de vigencia de la oferta. No es indispensable que exista un contrato formal de compraventa para la perfección de la operación. Inconveniente las órdenes de pedido suelen contener únicamente la información mínima de la operación (partes contratantes, objeto, cantidad, precio, forma de pago y plazo de entrega), sin regular otras cuestiones que pudieran ser apropiadas al objeto de evitar futuras controversias: régimen de garantías y responsabilidades, determinación de la ley aplicable 12
Elementos esenciales del contrato Partes: acreditación de personalidad, cambios de control, etc. Lugar de cumplimiento / territorio de aplicación. Divisa y forma de pago, entidades involucradas en el mismo. Garantías. Estándares de calidad. Plazos de entrega e hitos. INCOTERMS. Penalizaciones por incumplimiento. Derecho de auditoría. Indemnidad frente a los riesgos derivados de actos de la contraparte (laborales, propiedad intelectual, etc.). Control: obligaciones de información. 13
Elementos esenciales del contrato Mecanismos de desbloqueo. Notificaciones y procedimientos. Resolución: causas y efectos. Idioma del contrato. Ley aplicable. Jurisdicción para resolución de conflictos. 14
Distribución Contrato atípico: no regulado en nuestro ordenamiento. Exclusividad territorial: Clientela del distribuidor pérdida de control. Volumen de compra mínimo pérdida de la exclusividad en caso de incumplimiento. Riesgo transporte: quién lo asume? (INCOTERMS). Obligación de pago del distribuidor mecanismos de garantía. Indemnizaciones por terminación anticipada: regularse expresamente Duración: Determinada (permite ventada de salidas temporales) vs Indefinida (permite terminación anticipada con preaviso razonable) 15
Agencia Ámbito de representación del agente: intermediación comercial vs representación. Asunción del riesgo y ventura de las operaciones: habitualmente del principal. Control clientela: derechos de información. No competencia post-contractual: necesidad de pacto expreso en nuestro ordenamiento. Regulación del momento en que se devenga el derecho a la comisión: riesgos de impago. Indemnizaciones por terminación anticipada: habitualmente reconocidos en la ley Clientela. Daños y perjuicios. Duración: determinada vs indefinida habitualmente tiene un impacto en las indemnizaciones por terminación anticipada. 16
Ley aplicable Existencia de dos ordenamientos jurídicos Qué ley resulta de aplicación? La que elijan las partes expresamente (en función de riesgos políticos, de incentivos fiscales, de adecuación de sus intereses comerciales) siempre que no haya una ley que resulte de aplicación de forma imperativa A falta de elección: normas nacionales e internaciones Código Civil + Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I) 17
Ley aplicable Reglamento (CE) 593/2008 (ROMA I) El contrato internacional se regirá por la ley que acuerden las partes: Libertad de elección: - incluso la de un país sin vinculación con el contrato - aplicable a la totalidad o a partes del contrato En cualquier momento: - antes, durante o después de la conclusión del contrato - las partes podrán modificar la ley aplicable cuando quieran - no obstante, dicho cambio no debe afectar ni a la validez del contrato ni a los derechos de los terceros 18
Ley aplicable Derecho aplicable a falta de elección por las partes: El contrato se regirá por la ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato: - En una compraventa, la ley del domicilio del vendedor. - En un contrato de agencia/distribución, la ley del domicilio del agente/distribuidor. - En un contrato de franquicia, la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual. - En una prestación de servicios, la ley del domicilio de quien presta el servicio. - Resto de casos: la ley del país donde la parte que debe realizar la prestación característica del contrato tiene su residencia habitual o administración central (la prestación característica normalmente será la que no consista en pagar una cantidad de dinero). Corresponderá al Juez o Tribunal Arbitral la determinación de le ley aplicable. 19
Ley aplicable No obstante, se aplican normas específicas en algunos casos: - Contrato que tenga por objeto un inmueble: ley del país donde esté sito el inmueble. - Contrato de transporte: ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar de recepción o entrega, o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicará la ley del país de entrega. - Contrato celebrado con consumidores: la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual. Normas imperativas de aplicación necesaria (art. 9 Roma I): Leyes de Policía Son leyes cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato internacional (por ejemplo: normativa reguladora de la libre competencia; protección del patrimonio histórico; control de cambios e inversiones extranjeras; derecho laboral, etc.) 20
Ley aplicable Art. 10.5 Código Civil.- Ley aplicable a obligaciones contractuales: Sumisión expresa: siempre que tenga conexión. Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes Ley del lugar de celebración del contrato, si bien: - Bienes inmuebles: (ley del lugar dónde se localice el inmueble). - Compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles: (ley del lugar donde esté dicho establecimiento). 21
Resolución de conflictos Litigios derivados de un contrato internacional Inexistencia de una jurisdicción internacional específica para conocer de este tipo de litigios derivados de los contratos internacionales Quién imparte justicia? Los jueces y tribunales nacionales de un Estado concreto Las vías alternativas de solución de los conflictos nacidos en la contratación internacional (arbitraje/mediación) hay que pactarlos expresamente, de lo contrario se resolverán en vía judicial 22
Resolución de conflictos: resolución judicial Qué Juez/Tribunal es el competente? El que pacten las partes En defecto de pacto en la Unión Europea Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial internacional y en los países extracomunitarios se aplican las normas de conflicto internas conclusión solución INCERTIDUMBRE PACTO PREVIO 23
Resolución de conflictos: resolución judicial Desventajas de que resulte competente el tribunal nacional de la otra parte: Idioma distinto del propio. Lejanía física del tribunal: encarecimiento del procedimiento. Desconocimiento de abogados y del sistema: incertidumbre, mayor dificultad para la parte extranjera. Elementos para elegir ley aplicable: Hacer coincidir la ley aplicable con el tribunal competente. Ordenamiento jurídico especialmente desarrollado en la regulación del tipo de contrato internacional (p. ej. derecho inglés). Ordenamiento de país considerado como neutral por las partes. Rechazo, de entrada, de la ley del país de la otra parte. 24
Resolución de conflictos: resolución judicial Tener en cuenta el lugar de ejecución: se ejecuta donde hay bienes (Reconocimiento entre Estados). NO someterse a tribunal de un tercer Estado: perjudica a los dos y además riesgo de que se declaren incompetentes por falta de conexión con el objeto de la controversia. 25
Resolución de conflictos: vía arbitral Método de resolución de disputas alternativo a la administración de justicia. Procedimiento privado por el que se acuerda someter una disputa a una o varias personas imparciales (árbitros) a las que se autoriza para resolver la controversia mediante una decisión que será definitiva (no cabe recurso con carácter general) y vinculante (de obligado cumplimiento) para las partes. Principales ventajas: Foro neutral. Especialización material de los árbitros. Disponibilidad de los árbitros. Celeridad. Confidencialidad. 26
Resolución de conflictos: vía arbitral Principales desventajas: Coste. Riesgos de una cláusula arbitral mal redactada. No todas las instituciones arbitrales son igual de solventes, ni tienen la misma experiencia. Inarbitrabilidad de determinadas materias y actos procesales. Necesidad de intervención judicial si es necesaria la ejecución. Arbitraje en derecho o en equidad (según leal saber y entender): según la ley española los arbitrajes, salvo pacto expreso en contrario, son en derecho. 27
Resolución de conflictos: mediación Cláusula contractual Obligación de intentar resolver los conflictos que puedan surgir en la interpretación, ejecución o resolución del contrato de forma amigable. Vía previa Negociación previa de las partes a la actuación jurisdiccional o arbitral. Evitar costes. Evitar tensión y paralización de relaciones de las partes por razón de la existencia de un procedimiento judicial o arbitral. Alternativas Redacción SIMPLE: prácticamente una cláusula de estilo, incorporada en la misma cláusula de elección de tribunal o de sometimiento a arbitraje 28
Resolución de conflictos: mediación Redacción COMPLEJA: cláusula independiente con un régimen detallado sobre la forma en que ha de operarse por las partes en caso de conflicto con el fin de evitar la vía arbitral o judicial - Necesidad de que cada parte informe a la otra de los incumplimientos propios o de la otra parte. - Obligación de entablar negociaciones amigables. - Si no éxito negociaciones: MEDIACIÓN. - Elección de mediador. - No decide el conflicto, propone soluciones que sólo serán eficaces si son aceptadas por las partes. - Concretar el procedimiento y formalidades del proceso. - Derecho aplicable a la mediación. - Indemnización por incumplimiento. 29
Recomendaciones Obtener asesoramiento PREVIO al inicio de las negociaciones, sobre los efectos del negocio en la jurisdicción del domicilio de la parte afectada, y sobre el entorno legal del territorio extranjero donde se va a ejecutar el contrato Prestar la mayor ATENCIÓN a los aspectos legales de los TRATOS PRELIMINARES. Documentar el contrato POR ESCRITO. Incluir la cláusula de LEY APLICABLE y RESOLUCIÓN DE DISPUTAS. Documentar POR ESCRITO en la fase de ejecución del contrato: Todas las reclamaciones y contingencias servirán de prueba en caso de disputa Todas las modificaciones de lo pactado que se hagan sobre la marcha. 30
MUCHAS GRACIAS Garrigues Plaza del Ayuntamiento, 29 46002 Valencia Teléfono: 96 353 66 11 pablo.hernandez@garrigues.com 31