TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: restringiendo el trato directo

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA: restringiendo el trato directo

Constitución Política Interdicción de la Arbitrariedad: Principio de Igualdad Art. 19 N 2 No discriminación económica arbitraria. Art. 19 N 22 Principio de Libertad Económica: Art. 19 N 21

Mecanismos de contratación Convenios marco Licitación pública Licitación privada Trato directo

Trato Directo Procedimiento administrativo de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Se debe autorizar por resolución fundada.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) Ley N 19.886 art. 8 letra g) Por la naturaleza de la negociación, según criterios del Reglamento. Dto. N 250/04 Min. Hacienda, modificado por Dto. N 1.763/10 art. 10. Carácter excepcional

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) a. Si no hubo interesados; primero licitación privada y luego trato directo. Requiere 3 cotizaciones previas. b. Realización de un contrato terminado anticipadamente; remanente menos de 1.000 UTM. Requiere 3 cotizaciones previas. c. Emergencia, Urgencia o Imprevisto, calificados por resolución fundada. Infracción se sanciona al Jefe de Servicio con multa.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) d. Proveedor único. e. Personas jurídicas extranjeras, a ejecutar servicios en el exterior. Requiere 3 cotizaciones previas. f. Servicios de naturaleza confidencial cuya difusión afecte la seguridad o interés nacional. h. Contrataciones iguales o inferiores a 10 UTM. Requiere 3 cotizaciones previas.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) Naturaleza de la Negociación (Ley N 19.886 art. 8 letra g Reglamento art. 10 N 7) a. Prórroga de un contrato o servicios conexos, mientras se procede a un nuevo proceso de compras; menor a 1.000 UTM. b. Contrataciones financiadas con gastos de representación. c. Cuando pueda afectarse seguridad e integridad de autoridades; proveedor que asegure discreción y confianza.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) Naturaleza de la negociación d. Consultorías en consideración a especiales facultades del proveedor o aspectos claves y estratégicos e. Contratación con titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual, industrial, etc. f. Proveedor brinda confianza y seguridad derivadas de su experiencia; siempre que se estime fundadamente que no existen otros que otorguen dicha segur idad y confianza.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) Naturaleza de la negociación g. Complementación de equipamiento o servicios accesorios, compatibles. h. Cuando conocimiento público del proceso licitatorio pudiera poner en riesgo el objeto y eficacia de la contratación. i. Adquisiciones de bienes muebles a extranjeros para utilizar o consumir fuera de Chile y cuando idioma, sistema jurídico o cultural lo haga indispensable.

Causales de Trato Directo (o Licitación Privada) Naturaleza de la negociación j. Costo de evaluación desproporcionado en relación al precio (no exceda 100 UTM) k. Bienes o servicios destinados a proyectos específicos de docencia, investigación o extensión, cuando licitación pública ponga en riesgo objeto y eficacia. l. Si no se reciben ofertas o resultan inadmisibles en caso que la contratación sea indispensable. m. Contratación de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM.

Jurisprudencia La regla general en materia de contratación administrativa es la propuesta pública y excepcionalmente la propuesta privada o el trato directo. La necesidad de contratar con un prestador distinto de los que ya se encuentran vinculados contractualmente con el servicio, se puede obtener plenamente a través de un proceso licitatorio público que, inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia, considere las diversas variables que interesan al servicio. (Dict. 45.730/03)

Jurisprudencia El artículo 9 de la ley de Bases concibe el sistema de propuesta pública como un mecanismo esencial para resguardar el principio de probidad, asegurando la transparencia que deben revestir los procesos de contratación. Normativa brinda primacía al principio de libre concurrencia y por ende de propuesta pública por sobre los tratos directos. Dict. N 46.746/09 Régimen de contratación administrativa se contiene en normas de derecho público cuya aplicación no puede soslayarse mediante simples actos administrativos para, por ejemplo, desarrollar una determinada política pública. Dict. N 23.568/09

Jurisprudencia Al ser la licitación pública la regla general, las causales de propuesta privada o trato directo son taxativas y de derecho estricto y por ende, deben constar en el acto administrativo que aprueba el convenio respectivo, y acreditar su concurrencia (Dicts. N s. 45.730/03; 37.342/05; 3.417/08 ; 61.883/09 entre otros) No basta para los fines de justificar un trato directo, la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta dicha modalidad de contratación, como tampoco la sola alusión a razones de índole interno de funcionamiento del Servicio (Dict. N 46.427/08)

Jurisprudencia Curriculum de la empresa y positiva impresión que de la misma se haya formado el Ministerio por sus anteriores desempeños, no constituyen obstáculo que le impida llevar a cabo un proceso de compras ajustado a las reglas generales (facultades del proveedor). Dict. 9.405/06 No se advierte razón por la cual la empresa con la que se contrata estaría en una situación especial respecto de otras entidades de la misma naturaleza, sólo por el hecho de haber suscrito con anterioridad contratos similares con esa Institución (seguridad y confianza) Dict. N 29.216/06.

Jurisprudencia Si bien antecedentes guardan relación con experiencia de la firma contratada, por sí solos no permiten inferir que dicha entidad cuenta con las facultades que motivan encomendarle consultoría en términos que impidan llevar a cabo un proceso de compras público (facultades del proveedor). Dict. 34.004/07. Es inadmisible considerar como imprevisto que Contraloría no haya tomado razón de anterior contratación con la empresa, debiendo considerarse esa posibilidad, según art. 99 de la Constitución (urgencia o imprevisto). Dict. 4.997/09

Jurisprudencia Contando un contrato con un plazo previamente determinado, el Servicio puede licitar oportunamente la prestación del servicio por un siguiente período; no procede invocar el sólo término del contrato como causal de urgencia. Dict. 18.802/10 El término de un contrato anterior originado por decisión voluntaria del propio Organismo no se aviene a una situación de emergencia, cuya característica es ser una circunstancia ajena a la voluntad de la entidad contratante. Dict. 18.756/10

Jurisprudencia Un contrato suscrito más de 90 días después de la resolución que autorizó el trato directo desvirtúa la urgencia que habría motivado la adquisición. Dict. 54.336/10 La causal de proveedor único debe entenderse en su sentido natural y obvio, sin que corresponda considerar el ámbito territorial como una variable de la causal, por ejemplo, limitando la adquisición a proveedores de una misma comuna. Dict. N 41.866/10 Es inadmisible invocar la causal de proveedor único si existen en el mercado otros proveedores del servicio respectivo. Dict. N 18.756/10

Sismos o Catástrofes Director ONEMI puede celebrar por trato directo contrataciones para abastecimiento y auxilio de población por sismo o catástrofe, incluida en causal de emergencia o imprevisto de ley N 19.886. Dict. 15.977/09 Dto. N 19/10 Ministerio de Salud Art. 2 N 2. Remite a la ley N 19.886, art.8 letra c) Res. 817/10 Contraloría General. Autoriza que actos fundados en terremoto y calamidad pública se cumplan antes de la toma de razón.

Errores Frecuentes No acompañar los antecedentes que respaldan la fundamentación del trato directo. En la motivación del acto que aprueba el contrato, limitarse a citar la resolución exenta que autorizó el trato directo. En la motivación del acto que aprueba el contrato, limitarse a citar la norma que contempla la causal de trato directo. Remitir al trámite de toma de razón la autorización del tr ato dir ecto en lugar del contr ato.