ANTECEDENTES DE HECHO

Roj: STS 1522/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1522 Id Cendoj: 28079130072012100167 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 2163/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil doce. Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 2163/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª) de fecha 30 de diciembre de 2010 en el recurso número 1410/2009, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona. Ha sido parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, en defensa de la legalidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª), de fecha 30 de diciembre de 2010, en el recurso número 1410/2009, seguido por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contiene una parte dispositiva del tenor literal siguiente: «FALLAMOS Procede desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Valentina López Valero, en representación de la «FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO» (FETAP-CGT), contra la resolución del Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2009, por no vulnerar ésta los derechos fundamentales a la igualdad ( art. 14 CE) y a la libertad sindical ( 28 CE ); sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas. (...)» SEGUNDO. - Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT) anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de fecha 10 de febrero de 2011, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. TERCERO.- La Procuradora Sra. López Valero, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT), interpuso el recurso de casación por escrito de 4 de abril de 2011, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala: «(...) dicte en definitiva sentencia, por la que estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a derecho, como tiene suplicado esta representación.. (...)» 1

CUARTO.- Admitido el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 9 de junio de 2011 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso al Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Ministerio Fiscal, para que en el plazo de treinta días formalizaran su escrito de oposición. QUINTO.- El Fiscal evacuó sus alegaciones por escrito de fecha 28 de julio de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala: «(...) que proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR AL RECURSO INTERPUESTO, procediendo a la condena en costas del recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 139.2º de la LJCA. (...)» SEXTO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social hizo lo propio por escrito de 28 de julio de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala: «(...) dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario. (...)». SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 8 de febrero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de diciembre de 2010, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT), por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales, contra la resolución del Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2009, que dispuso la creación y composición de la Comisión Central de Formación y las Comisiones Provinciales de Formación, para efectuar, cada una en su propio ámbito de actuación, el seguimiento de los Planes de Formación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al entender que la exclusión del Sindicato recurrente de la Comisión Central de Formación y de la Comisión Provincial de Formación de Valladolid no vulneraba sus derechos fundamentales a la igualdad y a la libertad sindical. El recurso de casación interpuesto por FETAP-CGT contiene un único motivo de casación, en el que, bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LJCA, se denuncia la infracción del «artículo 28 de la Constitución relativo a la LIBERTAD SINDICAL, en relación con lo dispuesto en los arts 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de Agosto de Libertad Sindical, según lo dispuesto en el art. 31, 33, 36 de la Ley 7/2007 de 12 de Abril, del estatuto Básico del empleado Público». El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se oponen al recurso, al considerar que la sentencia no incurre en las vulneraciones que de contrario se le atribuyen. SEGUNDO.- La sentencia impugnada en su fundamento de derecho primero delimita el objeto del recurso y las respectivas posiciones de las partes en litigio en los siguientes términos: «(...) PRIMERO.- Mediante la resolución aquí impugnada, de fecha 24 de febrero de 2009, el Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) constituyó la Comisión Central y las Comisiones Provinciales de Formación con la finalidad de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los sucesivos planes de formación aprobados por la entidad. Dicha resolución, entre otros aspectos, regula la composición de las Comisiones, que cuentan con un representante de cada uno de los sindicatos con representación en la Mesa Delegada de la Seguridad Social en cada uno de los diferentes ámbitos, de modo que la representación en la Mesa Delegada del INSS se corresponde con la Comisión Central de Formación y las Mesas Delegadas de las Direcciones Provinciales con las Comisiones Provinciales de Formación. Se prevé asimismo la creación en los Servicios centrales de una comisión análoga a las provinciales que entienda de la actividad formativa específica de dicho centro y formada con representantes de la Mesa Delegada que es propia de esos Servicios centrales. El sindicato impugnante, la «Federación Estatal de Trabajadores de la Administración Pública de la Confederación General del Trabajo» (FETAP-CGT), considera que ha resultado injustificadamente perjudicado por la composición de las Comisiones de Formación. 2

El demandante alega que tiene una representación superior al 10% en la Junta de personal funcionario de la Administración General del Estado de la unidad electoral de Servicios periféricos de la Administración General del Estado en Valladolid, así como una representación de la misma magnitud superior al 10% en los Servicios centrales del INSS en Madrid. Pese a ello no ha sido convocado ni a la Comisión Provincial de Valladolid ni a la Comisión Central de Formación. Tal situación supone una vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la igualdad de los arts. 28 y 14 CE. Considera la parte actora que las funciones de las Comisiones de Formación se integran en el marco de la negociación colectiva. Al corresponder su composición, desde el lado de los sindicatos, a la de las Mesas Delegadas, y éstas a la de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, se produce un fenómeno de «irradiación» de la representación de los sindicatos mayoritarios que es opuesto a la libertad sindical en cuanto desconoce la representatividad que ostenta el recurrente en los ya citados ámbitos. Con ello se infringen los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, los Convenios de la OIT núms. 151 y 154 y los arts. 15 b ), 31, 33 y 36.1 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. El Letrado de la Seguridad Social opone a estos argumentos la necesidad de diferenciar entre los ámbitos de representación y negociación de los funcionarios, ya que el recurrente pretende extender la representatividad que ostenta en el seno de determinados ámbitos geográficos como la Junta de Personal de Valladolid y la Junta de Personal de los Servicios Centrales del INSS a lo que constituye el ámbito de negociación propio de la Mesa General de Negociación. Asimismo alega que la Comisión Central de Formación tiene atribuidas funciones que afectan a toda la organización del INSS, tanto a los Servicios centrales como a los periféricos, por lo que la representación en la Comisión Central no se puede determinar en función de la representación en los Servicios Centrales. El demandado argumenta, a mayor abundamiento, que las Comisiones Centrales y Provinciales de Formación son órganos técnicos no negociadores delegados de la Mesa Delegada de la Seguridad Social y, por tanto, el alcance de su representatividad debe limitarse al mismo de la Mesa de que dependen.» A continuación, desestima el recurso contencioso- administrativo en base a los siguientes razonamientos (F.D. 2º a 4º): «(...) SEGUNDO.- La Sala considera que la equiparación entre las Mesas Delegadas y las Comisiones de Formación en cuanto a representación sindical no es opuesta a su naturaleza. Precisamente la composición de las Mesas de Negociación obedece al cumplimiento del principio de representatividad en los términos que postula el recurrente, fundados en los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ). El mencionado Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece que la legitimación para la presencia en dichas Mesas corresponde a las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal, las Organizaciones Sindicales más representativas de la Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución (art. 36 ). Las Mesas Generales de Negociación desarrollan sus funciones en el seno de la Administración General del Estado, de cada Comunidad Autónoma, de las ciudades de Ceuta y Melilla y de las entidades locales ( art. 34 EBEP ). Por otro lado, las Mesas Delegadas de Negociación (o Mesas Sectoriales en la terminología del art. 34.4 EBEP ) constituyen una proyección de las Mesas Generales en cada ámbito departamental, e incluso inferior, de la Administración General del Estado, así como en otros organismos y entidades públicas (apartado IV del Acuerdo Administración-Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado, publicado por resolución de 26 de mayo de 2008). Las Comisiones técnicas, entre las que se halla la de Formación, dependen de la Mesa General o de las Mesas Delegadas (apartados III y IV A.4 del Acuerdo) y tienen por función la negociación en dicha concreta materia de formación. TERCERO.- La vinculación entre la Mesa General y las Mesas Delegadas es susceptible de producir el fenómeno de la irradiación, en cuanto extiende la mayor representatividad desde el nivel estatal a los niveles territoriales y funcionales inferiores. Ahora bien, la irradiación no adolece de inconstitucionalidad en cuanto supone un contrapeso a la atomización sindical que conllevaría la aplicación rigorista del principio de que la mayor representatividad sólo puede apoyarse en la implantación en cada ámbito específico ( STC 98/1985, de 29-7 ). En todo caso, la normativa contenida en el EBEP se cuida de respetar la representatividad específica de cada ámbito. Por eso dispone el art. 36.3 que a las Mesas Generales autonómicas y locales son de aplicación los criterios de representación de las Organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación 3

de las Administraciones Públicas «tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación». Y añade: «Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las Organizaciones Sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate». Por su parte, el Acuerdo mencionado contiene una cláusula que salvaguarda aparentemente la representatividad específica en el seno de las Mesas Delegadas. El apartado IV A.5 establece: «Como consecuencia del sistema electoral existente en el que los órganos de representación abarca ámbitos de negociación concurrentes, la composición y representación de cada organización sindical en estas Mesas Delegadas será la que se corresponda con el que tuviera en la MGNAGE [Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado]», a lo que añade esta salvedad muy importante: «salvo en los casos en que el ámbito de la Mesa Delegada de negociación coincida exactamente con los órganos de representación unitaria que integren el ámbito electoral que se trate, en cuyo caso la composición y representación será la derivada de aquellos órganos de representación unitaria». De este modo la representatividad específica en cada ámbito depende esencialmente de la disposición en éste de un órgano de representación unitaria, o, lo que es igual, que dicho ámbito suponga una unidad electoral. Las unidades electorales a los efectos de la elección de Juntas de Personal están actualmente reguladas en el art. 7 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas (LOREP), precepto cuya vigencia es mantenida por la disposición derogatoria única del EBEP. El artículo establece que se constituirá una Junta de Personal en cada una de las unidades electorales constituidas, por lo que nos interesa, en cada una de las Entidades gestoras y servicios comunes de la Administración de la Seguridad Social, pues pertenecen a los Servicios Centrales de la Administración del Estado (apartado 1.1.4), y, en cada provincia, «Una para los funcionarios de los órganos provinciales de la Administración del Estado, Seguridad Social, Organismos autónomos y funcionarios civiles que presten servicios en la Administración militar» (apartado 1.2.1). En consecuencia, la constitución de la Mesa Delegada de la Seguridad Social en una provincia no puede responder al principio de representación específica en ese ámbito territorial, puesto que el órgano de representación unitaria corresponde a diferentes departamentos o servicios de la Administración y no únicamente a la Seguridad Social. Dado que la unidad electoral está constituida por esa pluralidad de servicios, es imposible distribuir entre cada uno de ellos la representatividad que ha resultado de las elecciones sindicales. Aunque el sindicato recurrente haya obtenido el 10% en los órganos de representación de la Administración General del Estado de Valladolid, esta circunstancia, que otorga sin duda las ventajas reconocidas en el art. 7.2 LOLS, no obliga a incluirle en la composición de la Mesa Delegada provincial de la Seguridad Social ni en las Comisiones de Formación dependientes de aquélla, puesto que, a causa del sistema electoral vigente, no es posible discriminar la concreta implantación del sindicato en los servicios provinciales de la Seguridad Social en Valladolid, que sería imprescindible para determinar su representatividad en tan concreto ámbito. A este criterio responde el informe de 30 de abril de 2009 de la Subdirectora General de Ordenación y Desarrollo que obra al expediente administrativo. En el mismo se pone de relieve cómo sólo el personal de la Seguridad Social de las Direcciones Generales y Direcciones Provinciales en Madrid está representado en Juntas de Personal exclusivas, pero no en los órganos provinciales, donde en las Juntas de Personal no están diferenciados cada organismo de la Administración General del Estado, «sino que se aglutinan todos ellos». CUARTO.- Tampoco es aceptable la participación del sindicato demandante en la Comisión Central de Formación. La resolución aquí recurrida estructura las Comisiones técnicas de la siguiente manera: primero, una Comisión Central que se correspondería con la Mesa Delegada de la Seguridad Social, esto es, con el nivel estatal; segundo, una Comisión en cada provincia, y, por último, una Comisión exclusiva de los servicios centrales (apartado quinto de la resolución). Por ello, la obtención de una representatividad del 10% en los servicios centrales sólo permitiría, de ser posible, la participación en la Mesa Delegada y en la Comisión 4

de formación especial de dichos servicios centrales, pero no en la Comisión Central de Formación que es traducción de la Mesa Delegada estatal. En definitiva, la falta de convocatoria o de participación del sindicato demandante en las Comisiones de Formación no es fruto de un tratamiento discriminatorio ni contrario al principio de representatividad de los arts. 28 CE, 6 y 7 LOLS y 36.3 EBEP, sino una consecuencia de la estructuración de las diferentes Mesas de Negociación y del sistema de representación unitaria y electoral actualmente vigente». TERCERO.- Refiere la recurrente en el desarrollo argumental del único motivo de casación, enunciado con anterioridad, que en la sentencia se reconoce, y no resulta discutido, que tiene una representación superior al 10% en la Junta de personal de funcionarios de la Administración General del Estado de la Unidad electoral de Servicios periféricos de la Administración General del Estado en Valladolid, así como una representación superior al 10% en los servicios centrales del INSS en Madrid. Manifiesta que la cuestión objeto de debate se circunscribe a si con la representación superior al 10% en las juntas de personal de Valladolid y de los servicios centrales el sindicato recurrente debe tener representación en las comisiones de formación provincial de Valladolid y la Comisión Central de Formación. Sostiene que la sentencia recurrida hace una errónea interpretación de los artículos relativos a la negociación colectiva del EBEP y los artículos 6 y 7 de la LOLS, y que ello, a su vez, vulnera el artículo 28 de la Constitución. Con cita de los artículos 33.1 y 36.1, párrafo segundo, del EBEP, cuyo contenido literalmente transcribe, aduce que la representatividad actúa como requisito o condición de la legitimación negocial de las organizaciones sindicales, y a su vez la medición de la representatividad de los sindicatos en el ámbito de la función pública habrá de hacerse según las reglas previstas en los artículos 6 y 7 de la LOLS, siendo, a su vez, el criterio que utiliza la Ley para medir la representatividad sindical la denominada audiencia electoral. Expone que la estructura negocial en la Administración del Estado tiene tres ámbitos diferentes: El primero, es el general, donde se van a negociar las condiciones generales de trabajo que afectan a todos los empleados públicos de la Administración del Estado, las condiciones de trabajo que afectan a todos los empleados de las diversas Administraciones Públicas y los derechos sindicales que afecten a todos los empleados públicos. El segundo nivel de negociación lo forman las Mesas sectoriales de negociación, a las que se encomienda la negociación de las condiciones específicas de trabajo del personal funcionario, laboral o estatutario del correspondiente sector y la aplicación y desarrollo de los acuerdos generales emanados del primer nivel de negociación, encuadrándose en este segundo nivel la Mesa Delegada de la Seguridad Social. Y, por último, existe un nivel de negociación mucho más descentralizado, pudiendo las propias Mesas Delegadas o Sectoriales constituir comisiones de negociación, como es el caso de las comisiones de formación (central y provincial) objeto del presente recurso, siendo en este último nivel donde el sindicato recurrente pretende tener presencia, en las comisiones donde se van a adoptar acuerdos que van a afectar a los funcionarios de los ámbitos correspondientes a las Juntas de Personal. Señala que los integrantes de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado (MGNAGE) -primer nivel de negociación- adoptaron el acuerdo de 20 de mayo de 2008 para la ordenación de la Negociación colectiva en la Administración General del Estado. El citado acuerdo establece la constitución de las Mesas Delegadas para la Negociación, entre ellas la Mesa Delegada de la Seguridad Social y, en cuanto a la composición y representación de las organizaciones sindicales en dichas Mesas Delegadas, dispone que será la que corresponda con el que tuviera la MGNAGE, salvo en los casos en que el ámbito de la Mesa Delegada de negociación coincida exactamente con los órganos de representación unitaria que integren el ámbito electoral que se trate. A su vez de estas Mesas delegadas se crean distintas comisiones negociadoras. Añade que el efecto irradiación en su totalidad no puede afectar a la esfera de las comisiones nacidas de las Mesas delegadas, puesto que es contrario al derecho de libertad sindical. Insiste, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1, párrafo segundo, del EBEP, en que los sindicatos sectoriales que acrediten un 10% como mínimo de los miembros de las juntas de personal correspondiente a personal comprendido en el ámbito de representación que proceda, ostentan legitimación 5

directa y automática para formar parte de las mesas generales y sectoriales de negociación del personal funcionario. Indica que el ámbito de representación es en este caso la Junta de Personal Funcionario de Valladolid para la Comisión de Formación de Valladolid y la Junta de Personal de los Servicios Centrales del INSS para la Comisión de Formación Central del INSS, por lo que, acreditando FETAP-CGT en esos dos ámbitos de negociación la representación de más del 10%, se le debe permitir el poder negociar y constituirse en esas comisiones de formación, sin que pueda operar de forma automática la irradiación. Concluye que, si aceptamos la interpretación de la sentencia recurrida en las Comisiones de Formación de Valladolid y la Comisión de Formación Central, sindicatos como CIG- Galicia y ELA- País Vasco, que no tienen ningún representante en las Juntas de Personal correspondiente, van a poder negociar ámbitos que afectan de plano a los funcionarios de esos ámbitos. Mientras que la recurrente con una representación superior al 10% en las Juntas de Personal mencionadas queda excluida de la negociación colectiva. CUARTO.- Recuerda el Ministerio Fiscal la doctrina constitucional relativa a que el derecho a participar en órganos de representación, dentro de la negociación colectiva de los sindicatos, se integra en el más amplio de la libertad sindical, erigiéndose en una de las facultades de acción sindical que forma parte del contenido adicional de tal derecho fundamental, no tratándose, sin embargo, de un derecho de ejercicio ilimitado, sino que su efectividad viene condicionada por la configuración que le dé la Ley reguladora de la negociación colectiva en el ámbito de la función pública, así como por los Acuerdos que puedan establecerse entre la Administración y los Sindicatos más representativos del sector en el ámbito de la propia negociación colectiva. Considera que la respuesta proporcionada en los fundamentos segundo a cuarto de la sentencia impugnada a la pretensión del sindicato recurrente es razonada y respetuosa con el derecho fundamental que se invoca, puesto que además de los preceptos aplicables de la LOLS y del EBEP, que cita aquél de modo singular, resulta determinante para la decisión final que se adopte en este recurso el Acuerdo de 20 de mayo de 2008 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado para la ordenación de la negociación colectiva en dicha Administración. Y ello, porque la resolución ulteriormente acordada por el Director General del INSS, recurrida en el proceso de instancia, se apoya en aquél para constituir las Comisiones de Formación del personal de dicho Instituto. Resume el contenido de los apartados III y IV de dicho Acuerdo, y concluye que, si, de una parte las Mesas Delegadas dependían de la MGNAGE ( artículo 34.4 del EBEP ), y de otro lado también las Comisiones Técnicas de Formación, creadas por el mencionado Acuerdo de 20 de mayo de 2008 dependían igualmente de dicha MGNAGE, habrá que entender que para su constitución y para su composición habría que estar en el lado sindical de la negociación a aquellos Sindicatos que ostentaran la representatividad que exige para la citada Mesa General el artículo 36.1, párrafo segundo EBEP, representatividad que, como bien sostiene la Sala de instancia, irradia no sólo a todas las Mesas Delegadas, sino también a las Comisiones Técnicas dependientes también de la MGNAGE, entre las que se cita la de Formación. Dado que el sindicato recurrente no llegó en sus niveles de representatividad a cumplir ninguno de los supuestos previstos en el citado artículo 36.1 párrafo segundo EBEP, no podría formar parte ni de la Mesa Delegada correspondiente, ni tampoco de las Comisiones Técnicas que se crearan, por la sencilla razón de que no puede integrarse en la MGNAGE, al carecer de representatividad para formar parte de ella y, por ende, de sus órganos dependientes, teniendo en cuenta la configuración que establece el marco legislativo y el Acuerdo citado, que es el que condiciona la composición de tales órganos dependientes. Concluye, en definitiva, que no asiste la razón al sindicato recurrente por las siguientes razones. En primer lugar, porque la Resolución de 24 de febrero de 2009 del Director General del INSS, ahora recurrida, se limita a cumplir, desarrollándolas, las prescripciones contenidas en el anterior Acuerdo de 20 de mayo de 2008, que no ha sido recurrido. En segundo término, porque si la Comisión Técnica de Formación prevista en el mencionado Acuerdo depende de la MGNAGE y la Mesa Delegada de la Negociación, que es a la que -conforme al subapartado b) del apartado IV del Acuerdo de 20 de mayo de 2008- compete toda la negociación relacionada con la formación y promoción profesional de los funcionarios del sector correspondiente, en este caso los de la Seguridad Social, y ésta también es dependiente de la MGNAGE, siendo la de la Mesa Delegada una extensión en su composición de la de aquélla, habrá que concluir que en el lado sindical de la Comisión Técnica de Formación 6

únicamente podrían tener cabida los Sindicatos que hubieran alcanzado la suficiente representatividad como para poder formar parte de los MGNAGE, lo que no sucede en el caso del recurrente. Finalmente, en tercer lugar, la ya mencionada dependencia de la Comisión Técnica de Formación de la MGNAGE condiciona también la composición de las Comisiones Provinciales y de Órganos Centrales del INSS, pues aquélla viene determinada por el grado de representatividad de cada Sindicato en la Mesa General. En resumen, pues, como pone de manifiesto la sentencia, la exclusión del sindicato recurrente de las Comisiones de Formación, que especificaba en su recurso, viene determinada por la propia configuración legal y paccionada establecida en la normativa legal y en el Acuerdo de 20 de mayo de 2008, no siendo fruto de una decisión arbitraria, sino adoptada de conformidad con la configuración establecida por el ordenamiento jurídico respecto de los criterios de composición de aquéllas, claramente subordinados a los de la MGNAGE. QUINTO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone al recurso de casación, al entender que la sentencia impugnada aprecia perfectamente dos ámbitos funcionales y de representación, distinguiendo entre el ámbito de negociación determinado por las Mesas General de Negociación, y los órganos que de dichas mesas irradian, tales como las mesas sectoriales o delegadas, así como los órganos técnicos que de ellas pueden depender, como en este caso las Comisiones de Formación, cuya composición se ajusta a criterios de representatividad fundados en los artículos 6 y 7 de la LOLS, frente a un segundo ámbito de representación, el determinado en las Juntas de Personal. Señala, con la sentencia impugnada, que la presencia en las Mesas de Negociación se realiza de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 33 del EBEP, de manera que estará constituida por miembros de los sindicatos más representativos a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, así como por los sindicatos con implantación en su ámbito, es decir por miembros de los sindicatos que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución, que en el caso que nos ocupa será el ámbito de la Administración General del Estado a nivel de todo el Estado. Y que, si bien es cierto que la vinculación entre la Mesa General de Negociación, las mesas delegadas y los órganos técnicos de ellas dependientes puede generar un efecto de irradiación, al extender la representación estatal a niveles funcionales y territoriales inferiores, aquél, lejos de ser inconstitucional, supone un contrapeso a la atomización sindical que llevaría que la representación sindical se determinara según el ámbito específico. Indica que, según lo dispuesto en el apartado IV, A.5, del Acuerdo Administración- Sindicatos para la ordenación de la Negociación Colectiva, publicado por resolución de 26 de mayo de 2008, la constitución de la Mesa Delegada en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social estará integrada por representantes de los sindicatos representados en la Mesa General de la AGE, salvo que en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social la representación unitaria fuera distinta. A este respecto en el ámbito de la Seguridad Social ( art. 7 de la Ley 9/1987 ) sólo se constituirá una Junta de Personal en cada una de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Administración de la Seguridad Social, al pertenecer a los servicios centrales de la AGE, mientras que en las provincias la Junta de Personal será única para toda la AGE, en la que estarán representados los funcionarios de los órganos provinciales de la AGE, de la Seguridad Social, Organismos Autónomos y funcionarios civiles al servicio de la Administración Militar. Señala que de esta manera, como afirma la sentencia impugnada, en el ámbito de la provincia la constitución de la Mesa Delegada o de sus órganos técnicos no puede responder al criterio de ese ámbito de representación provincial, pues por aplicación de lo establecido en el acuerdo, se tendría que constituir, bien con la representación de la MGNAGE, salvo que hubiese en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social una representación específica propia, que no es el caso, puesto que, dado que la unidad electoral provincial está compuesta por múltiples servicios, no es posible atribuir a ningún sindicato la representación exclusiva de la Seguridad Social. Por ello, aun cuando el sindicato recurrente haya obtenido más del 10% de representación en la Junta de Personal de Valladolid, no es posible incluirlo en la Mesa Delegada Provincial, ni en las Comisiones de Formación Central ni Provincial, pues no es posible discriminar la implantación del sindicato en los servicios provinciales de la Seguridad Social en dicha provincia. SEXTO.- Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la cuestión controvertida, que ha de ser objeto de nuestro análisis, viene, pues, constituida por la necesidad de determinar 7

si la sentencia impugnada, en cuanto considera conforme a Derecho la exclusión del Sindicato recurrente de las Comisiones de Formación, Central y Provincial de Valladolid, creadas por la Resolución del Director General del INSS de fecha 24 de febrero de 2009, recurrida en la instancia, vulnera el derecho fundamental de libertad sindical, consagrado en el artículo 28 de la Constitución, en su vertiente del contenido adicional del derecho de negociación colectiva. A tal efecto, antes de abordar la cuestión de fondo que en el actual recurso se suscita, conviene destacar las siguientes circunstancias. El Sindicato recurrente funda su pretensión de participar en las Comisiones de Formación en su derecho a la negociación colectiva y en su legitimación para estar presente en las Mesas de Negociación que puedan constituirse al efecto, en razón de la representatividad alcanzada en las elecciones para Juntas de Personal en los ámbitos de negociación correspondiente a aquéllas. La sentencia impugnada centra en el derecho a la negociación colectiva la cuestión suscitada en el proceso, reconociendo, en los términos defendidos por el Sindicato recurrente, la función negociadora de las Comisiones de Formación, en las que aquél pretende integrarse, en la concreta materia de formación, y también, la representatividad esgrimida por aquél en el procedimiento (de un 10% en la Junta de Personal funcionario de la Administración General del Estado en Valladolid y en los Servicios centrales del INSS en Madrid). Sin embargo niega que la referida representatividad le otorgue legitimación para integrarse en las Comisiones de Formación, conclusión que encuentra fundamento, de un lado, en la dependencia de las Comisiones Técnicas (entre las que se halla la de Formación) de la Mesa General o de las Mesas Delegadas de Negociación, establecida por el Acuerdo Administración- Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado, publicado por Resolución de 26 de mayo de 2008, y, de otro, en el <<fenómeno de la irradiación>> que aquélla vinculación entre la Mesa General y las Mesas Delegadas es susceptible de producir, y que determina la exclusión del Sindicato recurrente de las Mesas Delegadas por aplicación de su apartado IV A. 5. SÉPTIMO.- El análisis conducente a la resolución del presente recurso de casación ha de iniciarse recordando que las condiciones que determinan la consideración de sindicatos más representativos «a nivel estatal», «de Comunidad Autónoma» y «en un ámbito territorial y funcional específico» se encuentran establecidas en los artículos 6.2 ; 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante, LOLS). Y es asimismo dicha Ley Orgánica la que, en atención precisamente a esa mayor representatividad sindical, les confiere la capacidad representativa en su respectivo ámbito para, entre otras funciones y facultades, la negociación colectiva ( artículo 6.3 LOLS ). Por su parte, la negociación colectiva de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos se encuentra regulada en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), cuyo artículo 33.1 dispone que: «(...) se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los artículos 6.3.c ); 7.1 y 7.2 de la LOLS y lo previsto en este capítulo. A este efecto, se constituirán Mesas de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel estatal, las Organizaciones Sindicales más representativas a nivel de Comunidad Autónoma, así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución» El artículo 35.1 del EBEP, al regular la composición de las Mesas de Negociación para entenderlas válidamente constituidas, incide, de nuevo, en la legitimación de las Organizaciones Sindicales para participar en las Mesas de Negociación en proporción a su representatividad. Del régimen jurídico expuesto hemos de concluir que el derecho de los sindicatos a integrarse en los órganos de negociación, en función de la representatividad obtenida en las unidades electorales correspondientes al ámbito de negociación de aquéllos, resulta directamente de lo establecido en la LOLS y en el EBEP y por ello no puede limitarse, o negarse, a los sindicatos dicha legitimación en virtud de normativa de inferior rango, ni de Acuerdos en los que aquéllos no hayan participado. 8

Así las cosas, el Acuerdo Administración- Sindicatos para la ordenación de la negociación colectiva en la Administración General del Estado, publicado por Resolución de 26 de mayo de 2008, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública (B.O.E. núm. 137, de 6 de junio de 2008), firmado por los Sindicatos UGT, CCOO y CSI- CSIF, carece de virtualidad jurídica alguna frente al Sindicato actual recurrente, pues, en uso de la facultad de establecimiento de la estructura de la negociación colectiva prevista en el artículo 38.9 del EBEP, no puede privarle de una legitimación que, como hemos dicho, deriva directamente de la Ley. OCTAVO.- Afirmado lo anterior, el segundo paso de nuestro razonamiento nos exige advertir, atendidas las referencias contenidas en la Resolución de 24 de febrero de 2009, del Director General del INSS, al determinar la composición de las Comisiones de Formación controvertidas, a la «Mesa Delegada de la Seguridad Social», la inexistencia en la ley de tales Mesas Delegadas, concepto que puede resultar equívoco, en cuanto de él pudiera derivarse una determinación del elemento estructural de la composición del órgano de negociación y, en consecuencia, a la determinación de los sindicatos con derecho a integrarse en él. En tal sentido, el artículo 34.4 del EBEP sólo contempla, junto a las Mesas Generales de Negociación, la posible constitución de «Mesas Sectoriales» en los siguientes términos: «(...) 4. Dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas podrán constituirse Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número.» Es el Acuerdo Administración- Sindicatos, publicado por Resolución de 26 de mayo de 2008, antes referido, el que introduce en su apartado IV el concepto de <<Mesas Delegadas para la negociación>>, entre las que contempla expresamente (apartado IV.2) la correspondiente a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, para negociar las condiciones de trabajo de su personal, así como aquellas cuestiones y materias que resulten específicas de su ámbito concreto. A continuación regula el elemento estructural de aquéllas en los siguientes términos (apartado IV.4 y 5): «(...) 4. Las Mesas Delegadas podrán crear grupos de trabajo de carácter técnico dependientes de aquéllas, a fin de que desempeñen las funciones que correspondan en relación con las competencias atribuidas a las Comisiones Técnicas descritas en el presente Acuerdo, debiendo estar adecuadamente coordinadas entre todas ellas. 5. Como consecuencia del sistema electoral existente en el que los órganos de representación abarca ámbitos de negociación concurrentes, la composición y representación de cada organización sindical en estas Mesas Delegadas será la que se corresponda con el que tuviera en la MGNAGE, salvo en los casos en que el ámbito de la Mesa Delegada de negociación coincida exactamente con los órganos de representación unitaria que integren el ámbito electoral que se trate, en cuyo caso la composición y representación será la derivada de aquellos órganos de representación unitaria». La comparación de los respectivos términos en que se encuentran reguladas las Mesas Sectoriales y las Mesas Delegadas permite concluir, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la ausencia de identidad y/o equivalencia entre las mismas, a cuyo efecto debemos poner especial énfasis en el distinto alcance con el que se regulan sus respectivos elementos de composición. En este sentido, por lo que respecta a las Mesas Sectoriales, pese a su carácter de dependientes de la Mesa General y de contingentes en cuanto a su constitución, por derivar de un previo acuerdo de la misma, elementos expresamente establecidos en el artículo 34.4 del EBEP, antes transcrito, debe afirmarse que de los elementos referidos no cabe deducir la consecuencia de que sea la Mesa General la que pueda determinar quiénes sean los sindicatos legitimados para integrarse en aquellas Mesas Sectoriales, regulación en la que no puede intervenir, pues esa composición viene regida directamente por la Ley. Es el artículo 35.1 del EBEP el que regula la constitución y composición de las Mesas de Negociación, incluyendo una expresión muy significativa a los efectos que aquí analizamos, cual es «(...) y sin perjuicio del derecho de todas las organizaciones legitimadas a participar en ellas en proporción a su representatividad (...)». En definitiva, ni la denominación como Mesa Delegada, ni la posibilidad de crear grupos de trabajo de carácter técnico dependientes de aquéllas, como son las Comisiones de Formación aquí controvertidas, permiten obviar, atendidas las funciones negociadoras que tienen efectivamente atribuidas, su naturaleza 9

como verdaderos órganos de negociación, lo que resulta determinante a la hora de decidir qué sindicatos pueden integrarse en los mismos. NOVENO.- Como hemos referido en el precedente fundamento sexto, la sentencia impugnada funda su pronunciamiento desestimatorio del recurso en el «fenómeno de la irradiación» que entiende puede producir la vinculación entre la Mesa General y las Mesas Delegadas, con cita expresa de la STC 98/1985, de 29 de julio. Sin embargo, la citada sentencia cuando se refiere al fenómeno de la irradiación (F.J. 8º; 13º y 14º), lo hace al regulado en los artículos 6.2.b ) y 7.1.b) de la LOLS, que permiten extender la mayor representatividad desde el nivel estatal y el autonómico, respectivamente, a los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical que tenga la consideración de más representativa, en los citados niveles, con el designio de potenciar las organizaciones de amplia base territorial (estatal o comunitaria) y funcional (intersectorial) en orden a favorecer la presencia, en cada concreto ámbito de actuación, de los intereses generales de los trabajadores, frente a una posible atomización sindical, considerada como perjudicial para aquéllos. Por tanto, nada tiene que ver con el de una proyección de los límites de la composición de la Mesa General, en cuanto a los sindicatos que puedan integrarse en ellas, a las Mesas u órganos de negociación dependientes de las mismas, pues la legitimación en las Mesas Generales no puede operar en sentido excluyente de la legitimación para participar en los órganos de distinto nivel, por quien la tiene reconocida por atribución directa de la Ley. La irradiación en el sentido de los artículos 6.2.b ) y 7.1.b) de la LOLS, opera en sentido de extender por irradiación la representatividad del sindicato representativo por sí mismo, a sindicatos que por sí solos no la tendrían. Es decir, se trata de un mecanismo legal de extensión o ampliación de la representatividad; pero en modo alguno puede convertirse en un medio de exclusión de sindicatos representativos, con derecho a participar en la negociación colectiva en los términos legales expuestos con anterioridad, en el ámbito en que la negociación se desarrolle. DÉCIMO.- Una vez efectuadas las consideraciones precedentes, nos encontramos en situación de enjuiciar, ya desde una perspectiva concreta, las vulneraciones denunciadas en el único motivo de casación por el Sindicato recurrente, a cuyo fin hemos de distinguir los pronunciamientos adoptados por la sentencia impugnada sobre cada una de las pretensiones de participación formuladas por aquél. Así, en primer lugar, la sentencia de la Sala de Madrid rechaza que la representación superior al 10% en los Servicios centrales del INSS en Madrid acreditada por el Sindicato FETAP-CGT, le dé derecho a participar en la Comisión Central de Formación, al corresponderse ésta con la Mesa Delegada de la Seguridad Social a nivel estatal, siendo, por ello, la representatividad atendible la referida al ámbito del Estado. Efectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 33.1, párrafo segundo, del EBEP, a tal efecto, sería preciso haber alcanzado dicho nivel de representación en la unidad comprendida en el ámbito específico de su constitución, es decir, según lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1.1.4, de la Ley 9/1987, de 12 de junio, en la Junta de Personal de cada una de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Administración de la Seguridad Social, incluidos los servicios provinciales de Madrid, al pertenecer a los servicios centrales de la Administración del Estado, por lo que su exclusión de aquélla resulta conforme a Derecho. En segundo lugar, la sentencia rechaza también que la representación superior al 10% en los órganos de representación de la AGE de Valladolid, obligue a incluirle en la Comisión Provincial de Formación dependiente de la Mesa Delegada provincial de la Seguridad Social, al no ser posible discriminar la concreta implantación del sindicato en los servicios provinciales de la Seguridad Social en Valladolid, que entiende imprescindible para determinar su representatividad en tan concreto ámbito. En este caso, la unidad electoral en el ámbito provincial es la contemplada en el artículo 7.1.2.1 de la Ley 9/1987, esto es, la Junta de Personal provincial, que incluye a los órganos provinciales de la Administración del Estado, Seguridad Social, Organismos autónomos y funcionarios civiles que presten servicios en la Administración militar, donde el Sindicato recurrente FETAP-CGT tiene la representatividad necesaria para integrarse en el órgano provincial de negociación, aunque este órgano sea del INSS y no de toda la Administración del Estado. 10

No podemos compartir, por ello, el razonamiento de la sentencia impugnada relativo a la necesidad de discriminar la concreta implantación del sindicato en los servicios provinciales de la Seguridad Social en Valladolid para reconocerle el derecho a participar en la Comisión Provincial de Formación correspondiente a dicho ámbito, que pretende, pues tal argumentación supondría prescindir de facto de la referencia a la Junta de Personal contenida en el artículo 33.1, párrafo segundo, del EBEP, antes citado, debiendo entenderse, por el contrario, que la representatividad obtenida por la participación en esa Junta opera en todo el ámbito electoral de la misma, en el que está incluida (el del art. 7.1.2.1 de la Ley 9/1987, ya referido). En definitiva, la exigencia de la sentencia de que la representatividad para participar en la Comisión Provincial de Formación haya de ser exclusivamente referida al INSS, carece de base legal, pues aquélla no resulta del tenor literal del art. 7.1.2.1 de la Ley 9/1987, vulnerando la sentencia impugnada, en este concreto particular, el derecho fundamental de libertad sindical del recurrente, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva. UNDÉCIMO.- Como consecuencia de todo lo razonado, procede estimar en parte el recurso de casación, anulando la Sentencia impugnada sólo en el particular relativo a la exclusión de la participación del Sindicato FETAP-CGT en la Comisión Provincial de Formación de Valladolid, por vulnerar su derecho fundamental de libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva. Y entrando a resolver el fondo del asunto conforme a lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la LJCA, procede, estimando parcialmente el recurso deducido en la instancia, reconocer el derecho del Sindicato recurrente a participar de pleno derecho en la citada Comisión Provincial de Formación de Valladolid, desestimando el recurso en todo lo demás. DUODÉCIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción respecto a las de la instancia, y por el artículo 139.2 respecto a las de la casación, no apreciamos motivos para la imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo correr cada una de ellas con las suyas. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución, FALLAMOS 1º) Que debemos estimar, y estimamos parcialmente el recurso de casación número 2163/2011, interpuesto por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 9ª), de fecha 30 de diciembre de 2010, en el recurso número 1410/2009, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona, que casamos y anulamos parcialmente en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Undécimo. 2º) Que en su lugar debemos estimar, y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales, por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FETAP-CGT), contra la resolución del Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2009, que dispuso la creación y composición de la Comisión Central de Formación y las Comisiones Provinciales de Formación, para efectuar, cada una en su propio ámbito de actuación, el seguimiento de los Planes de Formación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que anulamos, en el particular relativo a la exclusión del Sindicato recurrente de la Comisión Provincial de Formación de Valladolid, por vulnerar su derecho fundamental a la libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho del referido Sindicato a participar de pleno derecho en aquélla, desestimando el recurso en todo lo demás. 3º) Y todo ello sin efectuar imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico 11