El marco legal de la subcontratación de actividades como medida de flexibilidad. Subcontratas y transmisión de actividad Begoña de Frutos Quintana 17 de marzo 2015 Índice Introducción Descentralización productiva o de servicios Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones de información previstas en el artículo 42 del ET 2 1
Índice Contratas o subcontratas de obras o servicios: obligaciones adicionales previstas en el RDL 5/2011 por la regularización y control del empleo sumergido Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a la Seguridad Social Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: derechos colectivos previstos en el artículo 42 del ET Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas 3 Índice Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET Efectos laborales de la sucesión de empresa: artículo 44 del ET Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones contractuales Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones convencionales Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones 4 2
Introducción Normativa de aplicación Artículo 38 de la Constitución española. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET): artículos 42 y 44. Artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Real Decreto Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas de regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas (RDL 5/2011). Artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, Real Decreto 171/2004, de 30 de enero y demás normativa concordante. Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social (LISOS). Régimen específico para el sector de la construcción: Ley 32/2006, de 18 de octubre y Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto. 5 Descentralización productiva o de servicios Descentralización productiva o de servicios El ordenamiento jurídico español permite que el empresario pueda contratar, subcontratar o externalizar con terceras empresas la realización de obras o ejecución de servicios. Se trata de un fenómeno organizativo empresarial que responde a la necesidad de lograr - Una mayor competitividad y mejora en la relación calidad/precio. - Una mayor dimensión productiva empresarial junto a un adelgazamiento de sus estructuras de plantilla. - Una mayor eficiencia al residenciar en empresas especialistas o con medios técnicos más idóneos determinados procesos no imprescindibles o ajenos a la especialización de la empresa. 6 3
Descentralización productiva o de servicios Descentralización productiva y despido colectivo El artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. En un supuesto de concurrencia de causa económica (fuertes pérdidas) y productiva (disminución de las ventas) se ha considerado que deriva en una causa organizativa: una reorganización de los recursos humanos descentralizando la actividad de limpieza y mantenimiento para conseguir determinados ahorros ha sido considerada causa de despido colectivo procedente. La descentralización productiva o la externalización de servicios es legal salvo que se incurra en un supuesto de tráfico de mano de obra prohibido por el artículo 43 del ET. La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción laboral muy grave sancionable con multa de 6.251 a 187.515 euros (sin perjuicio de otras responsabilidades en materia laboral, penal, etc). 7 Descentralización productiva o de servicios Algunos criterios de valoración clave que caracterizan una contrata legal de obra o servicio: - La realidad empresarial del contratista. Capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva propia: medios humanos, técnicos y materiales que se ponen a disposición de la ejecución del contrato. - Identificación de infraestructuras e imagen propia. - Asunción del riesgo y gestión empresarial de las actividades desarrolladas en ejecución del contrato. - El ejercicio del poder de dirección y organización de la obra o servicio objeto de ejecución. - El ejercicio de los poderes empresariales respecto a sus trabajadores. - La justificación técnica de la contrata. - La autonomía de su objeto: la ejecución de una obra o prestación de un servicio diferenciado y completo. - La exclusividad o no: la existencia de otros clientes. 8 4
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deben asumir un régimen especial de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del ET. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pyeda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o la industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. No se exige que concurra el requisito locativo: los trabajadores de la empresa contratista pueden prestar sus servicios en su centro de trabajo o en el centro de trabajo de la empresa principal. 9 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Concepto de propia actividad. Propia actividad es toda obra o servicio que pertenece al ciclo productivo de la empresa y que de no haberse concertado, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. Caben en principio dos interpretaciones del concepto de propia actividad: La que entiende que propia actividad es la actividad indispensable, de suerte que integrarán el concepto, además que las que constituyen el ciclo de producción de la EMPRESA, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; La que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la EMPRESA principal se entenderán propia actividad de ella. Se excluyen las tareas complementarias, auxiliares o no nucleares El Tribunal Supremo se decanta por la segunda interpretación o interpretación restrictiva, si bien habrá que estar al caso concreto. 10 5
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Se ha considerado propia actividad : - El servicio de comedor contratado por un Colegio mayor. - Productora de televisión respecto a canal autonómico. - Entre empresas que intervienen en distintas fases de un mismo proceso productivo. - Entre RENFE y empresa que realiza obras de conservación, mantenimiento y reposición de sus líneas. - Entre empresa petrolífera y la de mantenimiento y ajuste de su maquinaria. 11 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Se ha considerado propia actividad : - En las administraciones públicas, se considera propia actividad la referida a una actividad pública que se corresponde con aquellas prestaciones integradas necesariamente en las funciones encomendadas y sin cuya actuación no se entendería cumplida dicha función. - Por ejemplo: Servicio de ambulancias contratado por el Servicio Público de Salud. Entre Ayuntamiento y empresa de retirada de vehículos. Entre el Ayuntamiento y la empresa dedicada a la ayuda domiciliaria. 12 6
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto Se ha considerado que no es propia actividad : - La actividad desarrollada por la empresa promotora de una obra de construcción y la desarrollada por la empresa constructora Son actividades distintas El promotor desarrolla acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es básicamente física y productiva. La actividad de construcción no es una actividad inherente al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria. - La actividad de transporte de áridos respecto a la empresa principal dedicada a la explotación de la cantera o la fabricación de hormigones. - Entre empresa dedicada a la producción y venta de cemento respecto a la empresa que le instala una cinta transportadora con tal fin. 13 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): concepto - Empresa contratada para realizar un inventario de bienes de RENFE o empresa que lleva la cafetería en una estación de RENFE respecto de RENFE. - Empresa contratada para trabajos de pintura y albañilería por una empresa dedicada a la fabricación de maquinaria y herramienta. - Servicio de limpieza en oficinas o instalaciones de empresas. - Entre empresa dedicada a la producción y refino de cobre y la empresa de limpieza de su maquinaria. - Servicio de vigilancia en oficinas o instalaciones de empresas. - Entre empresa suministradora de agua embotellada y hotel. - Entre compañía de seguros y empresa de fontanería para solventar el riesgo asegurado. 14 7
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial Contenido y límites: artículo 42 ET Siempre que nos encontremos ante contratas de propia actividad. La empresa principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial (salarios mensuales, pagas extras, atrasos de convenio, etc.) contraídas por el contratista con sus trabajadores (afectos a la contrata). Excluidas las percepciones extrasalariales (dietas, kilometraje, plus de distancia, etc.) por su naturaleza indemnizatoria o compensatoria. Dado que la obligación se circunscribe a las obligaciones salariales no existe responsabilidad del empresario principal respecto de las indemnizaciones sea por despido, por finalización de contrato. La empresa tampoco responde por los salarios de tramitación: naturaleza indemnizatoria y no salarial. 15 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial Alcance de la responsabilidad. Límite subjetivo y temporal Límite subjetivo: la garantía únicamente afecta a los trabajadores afectos a la contrata de que se trate. La responsabilidad no puede ampliarse al resto de la plantilla de la empresa contratista si realiza otras tareas desconectadas de todo nexo con el empresario principal que, en consecuencia, no se beneficia de su trabajo. Por ello debe acreditarse: - La inclusión del trabajador en la relación de empleados asignados a la contrata. - Su dedicación a la ejecución de la contrata. Sin que pueda derivarse responsabilidad por la parte del salario devengado en trabajos efectuados en contratas distintas. 16 8
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia salarial Límite temporal: - Se responde de las obligaciones salariales nacidas durante la vigencia de la contrata. - El plazo para reclamar dichas cantidades finaliza al año de la terminación de la contrata. - Siempre que no haya prescrito o caducado la reclamación de la obligación de que se trate. La responsabilidad solidaria se extiende a todas las empresas de la cadena de la subcontratación: la principal respecto a la contratista y subcontratistas, la contratista respecto a las subcontratistas, y así sucesivamente. 17 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social La responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social se extiende a todos los conceptos u obligaciones de Seguridad Social contraídas por el empresario contratista durante la vigencia de la contrata, respecto a los trabajadores implicados en la misma. La responsabilidad en materia de obligaciones de Seguridad Social se extiende a materias de afiliación, altas, bajas, cotizaciones, prestaciones económicas, recargos e intereses, etc. Dicha responsabilidad es exigible durante la vigencia de la contrata y durante los 3 años siguientes a la finalización del encargo, siempre que la acción para exigir la deuda no se encuentre prescrita o caducada. 18 18 9
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social Certificado negativo por descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). El empresario principal debe recabar certificación negativa por descubiertos de la TGSS para quedar exonerado, en su caso, de responsabilidad por impago de cuotas. A qué cuotas se refiere?. Dos líneas interpretativas 19 Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social Primera línea interpretativa: exoneración de las deudas anteriores a la contrata. La comprobación se refiere exclusivamente al cumplimiento de la obligación de cotizar por los subcontratistas, y sólo respecto de las cuotas devengadas en la fecha de comprobación. Si el empresario principal cumple la obligación de solicitar la certificación negativa, tanto si ésta es emitida sin deudas, como si transcurre el término de 30 días sin que la TGSS la emita, aunque existan deudas, el empresario principal quedaría exonerado de posibles responsabilidades por deudas precedentes y no prescritas del contratista-subcontratista por cuotas de Seguridad Social. 20 10
Contratas o subcontratas de la propia actividad (artículo 42 del ET): responsabilidad solidaria en materia de Seguridad Social Se pretende actuar como depuradora de empresas insolventes, al poder exigirse responsabilidad por deudas previas, lo que sirve de elemento disuasorio para contratar con empresas deudoras, y se pretende proteger a los trabajadores y a la Seguridad Social. Segunda línea interpretativa: exoneración de todas las deudas de Seguridad Social, incluidas las generadas durante la vigencia de la contrata. Tesis mayoritaria: resulta de aplicación la primera interpretación. La responsabilidad solidaria se extiende a todas las empresas de la cadena de la subcontratación: la principal respecto a la contratista y subcontratistas, la contratista respecto a las subcontratistas, y así sucesivamente. 21 Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social Artículos 127 y 104 de la LGSS: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del ET, para las contratas y subcontratas de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación de Seguridad Social, si la correspondiente obra o servicio estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente. Asimismo, existirá responsabilidad subsidiaria de las cuotas de Seguridad Social no satisfechas y no prescritas, aun cuando hubiesen transcurrido los 3 años a que se refiere el artículo 42 del ET. No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda. 22 11
Contratas o subcontratas: responsabilidad subsidiaria en materia de Seguridad Social Cuando se contraten obras o servicios que no correspondan a la propia actividad no será aplicable el artículo 42 del ET y su régimen de responsabilidades. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de Seguridad Social la empresa principal tiene, en todo caso, responsabilidad subsidiaria por deudas de la Seguridad Social no prescritas en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 y 104 de la LGSS. Esta responsabilidad subsidiaria de la empresa principal por deudas de Seguridad Social de la empresa contratista no es incompatible con la responsabilidad solidaria del artículo 42 del ET, sino que es acumulativa. 23 Contratas o subcontratas Responsabilidad en materia salarial Responsabilidad en materia de Seguridad Social Si la obra o servicio contratado coincide con la propia actividad de la empresa principal Responsabilidad solidaria Responsabilidad solidaria Si la obra o servicio contratado no coincide con la propia actividad de la empresa principal Ausencia de responsabilidad Responsabilidad subsidiaria Supuestos de contratación por un padre de familia o para actividades no empresariales Ausencia de responsabilidad Ausencia de responsabilidad 24 12
Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades Régimen específico para el sector de la construcción: Ley 32/2006, de 18 de octubre y Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto: régimen específico de obligaciones y responsabilidades en el caso de la subcontratación en el sector de la construcción (sin perjuicio de la aplicación del régimen general de responsabilidad). Las empresas del sector de la construcción deberán vigilar que las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con los que subcontraten: Estén inscritos en el REA (y, por tanto, dispongan de los recursos humanos y materiales suficientes). Y no hayan excedido de los límites máximos de la subcontratación 25 Sector de la construcción: régimen específico de obligaciones y responsabilidades El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones determinará la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato (y respecto a los trabajadores asignados a la contrata) entre el subcontratista que hubiera incurrido en dichos incumplimientos y el contratista que no los hubiera detectado Dicha responsabilidad solidaria se extiende hacia arriba o en cascada, de la subcontratista a la contratista y de ésta a la siguiente contratista y/o a la principal. Responsabilidades administrativas específicas en caso de incumplimiento: infracciones graves o muy graves en materia de prevención de riesgos laborales (artículos 12.27, 12.28, 12.29 o 13.15, 13.16 o 13.27) sancionables con multas de 2.046 a 40.985 o de 40.986 a 819.780 euros respectivamente. 26 13
Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones de información previstas en el artículo 42 del ET Obligaciones de información de la empresa principal y contratista La empresa principal y contratista tienen que informar a los representantes legales de los trabajadores respectivamente antes del inicio de la contrata sobre los extremos siguientes: - Nombre o razón social, domicilio y nif de la empresa contratista o subcontratista y principal, respectivamente. - Objeto y duración de la contrata. - Lugar de ejecución de la contrata. - En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. - Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. 27 Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones de información previstas en el artículo 42 del ET Obligaciones de información de la empresa contratista o subcontratista La empresa contratista o subcontratista deberá informar asimismo antes del inicio de la ejecución de la contrata - A los trabajadores afectos a la contrata sobre los extremos siguientes: Identidad de la empresa principal para la que preste sus servicios en cada momento: nombre o razón social de la empresa principal, su domicilio social y su nif. - A la TGSS sobre la identidad de la empresa principal 28 14
Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: obligaciones de información previstas en el artículo 42 del ET Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro de subcontratación en el que se refleje la información anterior respecto a todas las empresas citadas. Dicho libro registro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Cuando la empresa principal no disponga de este libro, y ello comporte la ausencia de información a los representantes legales de los trabajadores, podrá imponerse una infracción grave sancionable con multa de 626 a 6.250 euros. (artículo 7.12 de la LISOS) El incumplimiento del deber de información a los trabajadores por parte de la empresa principal o contratista constituye una infracción laboral grave sancionable con multa de 626 a 6.250 euros (artículo 7.11 de la LISOS). 29 Contratas o subcontratas de obras o servicios: obligaciones adicionales previstas en el RDL 5/2011 por la regularización y control del empleo sumergido Los empresarios que contraten o subcontraten obras o servicios Correspondientes a su propia actividad. O no correspondientes a su propia actividad pero que se presten de forma continuada en su centro de trabajo (por ejemplo limpieza o seguridad). Deben comprobar con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en Seguridad Social de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que vayan a prestar servicios en la empresa principal. Dicho deber de comprobación no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. 30 15
Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a la Seguridad Social El incumplimiento de la obligación de comprobación de afiliación y alta constituye una infracción grave (artículo 22.12 de la LISOS) que puede ser sancionada con una multa de 626 a 6.250 euros por cada uno de los trabajadores afectados (artículo 6.3 de la LISOS). Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de las infracciones, cometidas por la empresa contratista o subcontratista durante todo el periodo de vigencia de la contrata, relativas a dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de Seguridad Social cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la actividad. (artículo 23.2 de la LISOS). Sanción: muy grave, una por trabajador, de multa de 10.000 a 187.515 euros y deber de devolución de prestaciones (sin perjuicio de otras sanciones accesorias). 31 Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo La contratación de extranjeros sin permiso de trabajo por parte de una empresa contratista puede dar lugar a la extensión de responsabilidades por dicho motivo a la empresa principal (y contratistas intermedios), incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados. Si el sancionado por una infracción prevista en los artículos 52.e) o 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros fuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderán, solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos que correspondan al empresario con las Administraciones públicas o con el trabajador. El contratista o subcontratista intermedios no podrán ser considerados responsables si hubieran respetado la diligencia debida definida en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 32 16
Contratas o subcontratas de obras o servicios: sanciones relativas a trabajo de extranjeros sin permiso de trabajo Artículo 52.e) de la Ley 4/2000: La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados. Infracción leve sancionable con multa de hasta 500 euros. Artículo 54. 1. d) de la Ley 4/2000: La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito. Infracción muy grave sancionable con multa de 10.000 hasta 100.000 euros. Sanción económica adicional equivalente a la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios (artículo 48 de la Ley 62/2003). 33 Contratas o subcontratas que sean de la propia actividad: derechos colectivos previstos en el artículo 42 del ET Los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas que no tengan representantes legales de los trabajadores tienen derecho a formular a los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Dicha representatividad especial no se extiende a las reclamaciones del trabajador respecto a la empresa de la que depende. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas o subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Dichos representantes legales de los trabajadores podrán hacer uso de los locales puestos a disposición de los representantes legales de los trabajadores por parte de la empresa principal. 34 17
Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas Se debe solicitar en todo caso el certificado negativo de descubiertos de la TGSS con carácter previo al inicio de la contrata. Acreditación del alta en Seguridad Social de los trabajadores afectos a la contrata. No permitir la subcontratación de la obra o servicio a la empresa contratista salvo autorización expresa de la empresa principal. La principal deberá exigir acreditación del pago periódico de las nóminas y de las cotizaciones a la Seguridad Social; solicitud periódica de certificados de descubierto. Se deben cumplir las exigencias de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre): Excluir datos protegidos como DNI, pasaporte, edad, etc, pero no los datos profesionales. Si es posible recabar con carácter previo el consentimiento de los trabajadores a proporcionar datos para la comprobación del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la empresa contratista. 35 Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas Se debe prever en el contrato de ejecución de obra o prestación de servicios como causa de resolución el incumplimiento por parte del contratista del pago de salarios y cotizaciones a la Seguridad Social o de la normativa de prevención de riesgos laborales. Se debe prever en dicho contrato la obligación de aportación periódica de información del pago de salarios y Seguridad Social a la empresa principal por parte de la contratista o subcontratistas. El incumplimiento de dicho deber sería causa de resolución del contrato. Resulta recomendable establecer cláusulas de retención de pagos de facturas por parte de la empresa principal si se producen impagos de salarios y/o de Seguridad Social o se producen reclamaciones a la misma por dichos conceptos. 36 18
Contratas o subcontratas: algunas recomendaciones prácticas Se deben establecer pactos que permitan a la empresa principal recuperar los importes que hubiera tenido que pagar en concepto de salarios, de Seguridad Social y sanciones por incumplimientos de la empresa contratista No se pueden establecer pactos que tengan por objeto la elusión, en fraude de ley, de responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales (infracción muy grave sancionable con multa de 40.986 a 819.780 euros artículo 13.14 y 42 de la LISOS). 37 Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET Según el artículo 44 ET Se entiende que estamos ante una sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Si concurre sucesión de empresa El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior 38 19
Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET El conjunto transmitido no tiene por qué coincidir con la totalidad de la empresa, pudiendo producirse una sucesión empresarial mediante la transmisión de unidades menores que constituyan una unidad productiva autónoma, entendida ésta como un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. Y siempre que el nuevo empresario continúe las mismas actividades o análogas que las del empresario sucedido. 39 Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET La doctrina tradicional del Tribunal Supremo exigía para la concurrencia de una sucesión de empresa la transmisión de elementos materiales significativos. Por ello, cuando se producía una sucesión de contratas sin entrega de la infraestructura material se entendía que no se producía en ningún caso, sucesión de empresa legal del artículo 44 del ET. La mera sucesión de contratas sin puesta a disposición de infraestuctura o medios materiales para su ejecución no implicaba la concurrencia de un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 del ET. Y ello sin perjuicio de que por convenio colectivo o pliego de cláusulas administrativas o contractuales se obligase al nuevo contratista a subrogarse en determinado número de contratos de trabajo con el alcance que, en su caso, se previera en dicho convenio colectivo o pliego. 40 20
Sucesión de contratas o concesiones administrativas y artículo 44 del ET Sin embargo, la doctrina actual del Tribunal Supremo ha asumido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, asunto Temco, STJUE de 24 de enero de 2001) en cuya virtud, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (por ejemplo, limpieza, vigilancia y seguridad), un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad a efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del ET. Ello implica en la práctica que determinadas subrogaciones de personal producidas por mor de lo dispuesto en los convenios colectivos o pliegos de cláusulas administrativas o contractuales con el alcance previsto en las mismas, se conviertan en subrogaciones legales del artículo 44 del ET con el alcance previsto en el mismo. 41 Efectos laborales de la sucesión de empresa: artículo 44 del ET La concurrencia del artículo 44 del ET implica que el nuevo empresario se subroga en las relaciones laborales del anterior y, por tanto, en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario respecto a los trabajadores objeto de la sucesión empresarial. En caso de que se cumplan los requisitos del artículo 44 ET, el empresario asume la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados a la unidad de explotación transmitida. Los trabajadores afectos a la actividad transmitida no pueden negarse a la subrogación contractual, tampoco el empresario, puede libremente escoger los trabajadores afectos a dicha actividad que son traspasados. El nuevo empresario, en las transmisiones por actos inter vivos, responderá solidariamente durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieran sido satisfechas. 42 21
Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones contractuales El nuevo empresario debe respetar las condiciones de origen contractual disfrutadas por los trabajadores objeto de sucesión. En aquellos supuestos en los que tanto el cedente como el cesionario pretendan adoptar medidas laborales con motivo de la sucesión de empresa, el artículo 44.9 ET, además del deber de información, exige que el empresario inicie un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre dichas medidas y sus consecuencias. El mencionado período de consultas debe tener lugar, en todo caso, con anterioridad a la efectividad de las medidas laborales previstas. Sin embargo, cuando dichas medidas consistan en modificaciones sustanciales del contrato colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones de tipo colectivo, habrá que seguir la específica regulación al efecto que ya de por sí prevé dicho período de consultas. Problemática de los acuerdos colectivos adoptados, con anterioridad a la sucesión, sin causas objetivas justificadas, en procesos de externalización cuya única finalidad es la reducción de las condiciones laborales de los trabajadores: posible fraude de ley y nulidad de los acuerdos 43 Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones contractuales Las consecuencias del incumplimiento del período de consultas difieren según el tipo de medidas a que se refieran: En aquellos casos en que el período de consultas esté previsto en normativa específica, más allá de la regulación del artículo 44.9 ET, tales como traslados colectivos y modificaciones sustanciales de carácter colectivo, así como despidos o suspensiones colectivas, las consecuencias de la falta de período de consultas están previstas en dicha regulación o su jurisprudencia interpretativa, consecuencia que consiste en la nulidad de las medidas adoptadas. En los supuestos que no disponen de regulación específica y el período de consultas viene impuesto tan sólo por el artículo 44.9 ET, si bien no hay pronunciamientos al respecto, no es descartable que los Tribunales optasen analógicamente por una solución similar a la anteriormente enunciada, esto es la nulidad del proceso. 44 22
Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): condiciones convencionales Artículo 44.4 del ET Respecto a las condiciones con origen en el Convenio Colectivo, el nuevo empresario debe respetarlas hasta que dicho Convenio Colectivo se extinga y entre en vigor un nuevo Convenio Colectivo aplicable en la empresa tras la sucesión de empresa. Y ello salvo pacto en contrario, suscrito entre la empresa cesionaria y los representantes legales de los trabajadores una vez consumada la sucesión (homogeneización de condiciones). 45 Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad (artículo 44.5). Obligaciones de información (artículo 44.6 del ET): Este deber de información corresponde tanto a la empresa cesionaria como a la cedente. Destinatarios de la información. En principio los destinatarios fijados por la norma son los representantes legales. Sin embargo, en caso de ausencia de éstos, la información habrá de ponerse a disposición de los trabajadores afectados. Momento: con anterioridad a la sucesión de empresa, con suficiente antelación. 46 23
Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones Objeto de la información. Tal y como describe el artículo 44 ET la información que ambos empresarios faciliten a la representación de los trabajadores (o trabajadores afectados de no existir representantes) debe constar como mínimo de - Fecha de efectos de la transmisión empresarial - Motivos de la misma - Consecuencias jurídicas, económicas y sociales derivadas del cambio de titularidad para los trabajadores - Medidas previstas respecto de los trabajadores 47 Efectos laborales de la sucesión de empresa (artículo 44 del ET): otras cuestiones El incumplimiento del deber de puesta a disposición de la información, supone una contravención del artículo 44 del ET, que puede acarrear consecuencias de tipo administrativo(*), pero en ningún caso el incumplimiento de dicho deber puede poner en peligro la efectividad de la transmisión empresarial. (*) Infracción grave en materia laboral, sancionada con multa de 626 a 6.250 euros. Efectos en eventuales procesos de despido colectivo en los que se ha incumplido el deber de información en caso de sucesión de empresa: nulidad si se aprecia fraude de ley. 48 24