IMPLEMENTACION DEL FATCA, ARTÍCULO 32 BIS CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN: ANTECEDENTES: La Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas en el Extranjero- FATCA, por sus siglas en inglés- (Foreign Account Tax Compliance Act) fue promulgada como ley en los E.U. el 18 de marzo del año 2010, regulándose medularmente en ella, que las instituciones financieras y otros intermediarios extranjeros deben informar directamente al Servicio de Impuestos de EEUU (IRS Internal Revenue Service) sobre las cuentas de más de 50 mil dólares de los ciudadanos norteamericanos en el extranjero. Por medio de la Ley FATCA se crea un registro fiscal (una especie de RFC) para las entidades financieras participantes. Aquellas que decidan no participar deberán pagar una retención del 30% sobre los flujos afectos a FATCA. Dentro de las directrices que se establecen en esta ley, se encuentra realizar un análisis detallado de cada persona usuaria de servicios financieros y la procedencia de sus recursos. En caso de no obtener información, se aplicará la retención correspondiente o se cancelará la cuenta. A partir de la crisis económica global de 2008 y 2009, surgió por parte del gobierno de EE.UU. la necesidad de llevar un control mucho más estricto de los recursos financieros, determinándose crear este instrumento normativo. Así, el 18 de marzo de 2010 se publicó el FATCA como parte de la Ley de Incentivos de Contratación para Restaurar el Empleo (Hiring Incentives to Restore Employment Act), por medio de la cual el gobierno de los Estados Unidos recaba información de instituciones financieras extranjeras, respecto de cuentahabientes ciudadanos o residentes de ese país. El 19 de noviembre de 2012, México y EE.UU. firman un convenio intergubernamental para facilitar la implementación de FATCA, el cual establece 1
un intercambio de información automático mucho más amplio que el que ya existía y convirtiéndose así en un país FATCA Friendly o amigable respecto a FATCA. La FATCA es una Ley extraterritorial, cuyo fin primordial es prevenir que los contribuyentes estadounidenses utilicen cuentas financieras fuera de los E.U., y así, evitar la evasión de impuestos, a través de la asistencia mutua para la mejora del cumplimiento de las obligaciones fiscales en ambos países. De esta forma, se pretende llevar a cabo el intercambio de información por parte de las instituciones financieras de ambos países sobre las cuentas que tengan personas físicas y morales residentes en México, en instituciones financieras ubicadas en los Estados Unidos de América y viceversa. Las cuentas bancarias que estarán sujetas a este acuerdo son, entre otras, las siguientes: Cuentas de depósito (Depositary account): incluye cualquier cuenta comercial, de cheques, de ahorro o de inversión. Cuentas de inversión (Custodial account): incluye las cuentas en las que se invierta exclusivamente en instrumentos de inversión, como son acciones, bonos, moneda extranjera, entre otros. Las instituciones financieras de ambos países deberán enviar un reporte a las Autoridades, a través del cual se informará sobre los titulares de cuentas bancarias cuyo importe supere $50,000.00 dólares al 31 de diciembre de 2013, debiendo proporcionar información sensible de estos. Las cuentas personales de retiro, las primas de seguro para el retiro y las Afores no se considerarán como cuentas bancarias. Igualmente, para efectos del FATCA se consideran como instituciones financieras no sujetas a este acuerdo a Nacional Financiera, S.N.C. (NAFIN), Banco Nacional de Comercio, S.N.C. (BANCOMEXT), Banco Nacional de Obras y Servicios 2
Públicos, S.N.C. (BANOBRAS), Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.(SHF), Financiera Rural y el Banco Central (BANXICO), entre otros. Como regla general, la información a proporcionar por parte de las instituciones financieras deberá intercambiarse dentro de los 9 meses siguientes al cierre del ejercicio al que corresponda la misma. No obstante, la información relativa al ejercicio de 2013 debió intercambiarse a más tardar el 30 de septiembre de 2015. De manera esencial, la información que será posible intercambiar entre los socios FATCA, es la que se menciona a continuación: Nombre y número de identificación fiscal de la persona de Estados Unidos. Número de cuenta. Saldo o valor mensual promedio de la cuenta al final del año. A partir de 2015, el monto bruto de los intereses, dividendos u otros ingresos pagados por activos contenidos en la cuenta y las cantidades pagadas al cliente por la institución financiera en su calidad de deudor. A partir de 2016, también deberá recabarse y reportarse información de los recursos brutos obtenidos por la venta o redención de bienes que se depositen o acrediten a la cuenta, por los que la institución financiera actúe como bróker, agente, intermediario, custodio o similar. A partir de enero de 2013, los bancos estadounidenses deben informar al IRS los intereses que superen los 10 dólares generados por las cuentas bancarias de ciudadanos de los países que tienen acuerdos impositivos con los Estados Unidos. Impacto en México La Ley FATCA es reflejo de que México se encuentra muy activo en el entorno económico y financiero global, del papel que ha desempeñado en el G20 y la presencia de un connacional como titular de la OCDE. 3
Al asumir el compromiso como FATCA Friendly, México sujeto a obligación a todos los bancos mexicanos, fondos de inversión y otras instituciones relacionadas con el mundo financiero, a que, a partir de enero de 2013, tendrán que identificar las cuentas de ciudadanos estadounidenses, debiendo recabar información sensible de sus cuentahabientes para identificar aquellos que sean residentes en México, ya sean personas morales o físicas, y proporcionar dicha información a las autoridades fiscales de los Estados Unidos para que sea compartida con su contraparte mexicana. Esta obligación, también se traslada para los Estados Unidos de Norte América, quienes a través de sus instituciones financieras también deberán identificar a sus clientes de origen mexicano. En el escenario que se prevé, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá un mayor control de las cuentas de mexicanos en Estados Unidos, lo que podrá utilizar para implementar procedimientos de verificación y fiscalización respecto de recursos e instrumentos de inversión que tradicionalmente han estado fuera de su alcance, pero también en todos los países FATCA Friendly. Y por su parte, el IRS la autoridad fiscal de Estados Unidos-, tendrá conocimiento sobre las cuentas de los estadounidenses en bancos mexicanos. Sin embargo, serán las instituciones del sistema financiero mexicano las principales afectadas, repercutiendo también en sus usuarios, pues tendrán que demostrar, ya sea que tienen o no, cuentahabientes o clientes extranjeros. Tomando en consideración que la consecuencia ante la falta de cumplimiento de la Ley FATCA, lo es la retención del 30% de todo el flujo de capital que provenga de Estados Unidos, el impacto de esta Ley se traducirá en una retención de impuestos. Ahora bien, no se debe perder de vista que si bien es cierto el origen de la Ley es identificar y controlar si se está declarando correctamente en EUA, también cierto lo es, que con ello se busca detectar cualquier fuente de riqueza y flujo que salga de EUA a México de manera irregular. 4
Si tomamos en cuenta que la ley FATCA no es una ley fiscal per se, sino un instrumento de regulación financiera extraterritorial, cuyo principal objeto es buscar acceso a la información financiera, resulta muy criticable el hecho de que no resultaría jurídicamente posible que pudiera estar por encima de cualquier tratado internacional suscrito por México, o más aún de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, pues hay que considerar que México es uno de los países en donde existe, aunque con algunas limitantes el secreto bancario, lo que implica que los bancos no pueden revelar la identidad de sus clientes. No obstante a lo anterior, es claro que la Ley FATCA, provocará un intercambio de información entre los países que la han asumido, de manera automática, lo que dará mayores elementos a las administraciones fiscales de estos países para fiscalizar a sus ciudadanos, pues tendrán ahora mayores elementos para asegurar el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales que tienen los contribuyentes estadounidenses y mexicanos por generar ingresos derivados de mantener inversiones fuera de su país. Lo anterior, conllevará a la imposibilidad a la que se enfrentaran los contribuyentes que no hubieran declarado este tipo de ingresos de seguirse manteniendo en anonimato, debiendo en consecuencia cumplir con sus obligaciones fiscales. Prevención Antilavado La finalidad básica de todo gobierno es evitar la evasión fiscal y sin duda actualmente nos encontramos ante un escenario de completa cooperación global y La Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (Foreign Account Tax Compliance Act o FATCA) representa un paso más para el intercambio de información y es un claro ejemplo también de la intención gubernamental de evitar la evasión fiscal y generar una mayor recaudación de impuestos. Es incuestionable que los procedimientos que llevarán a cabo las instituciones financieras para conocer e identificar a sus clientes y el cumplimiento con las leyes en materia de prevención de lavado de dinero y que actualmente está 5
implementando el Estado Mexicano a partir Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Ley Antilavado) están estrechamente relacionados con los requerimientos de FATCA, empero; en esa convergencia es importante que se prevea eficazmente la protección y respecto a los Derechos Humanos y nuestra Constitución Política. Artículo 32-B Bis. Las personas morales y las figuras jurídicas, que sean instituciones financieras y sean residentes en México o residentes en el extranjero con sucursal en México, conforme al Estándar para el Intercambio Automático de Información sobre Cuentas Financieras en Materia Fiscal, a que se refiere la recomendación adoptada por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos el 15 de julio de 2014, tal como se publicó después de la adopción de dicha recomendación o de la actualización más reciente, estarán obligadas a implementar efectivamente y a cumplir con dicho Estándar. Para estos efectos, estarán a lo siguiente: I. Se considerarán cuentas preexistentes las cuentas financieras que se mantengan abiertas al 31 de diciembre de 2015 y cuentas nuevas, aquéllas abiertas el 1 de enero de 2016 o con posterioridad. Por tanto, los procedimientos aplicables para identificar cuentas extranjeras y cuentas reportables entre las cuentas nuevas entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2016. II. Se llevará un registro especial de la aplicación de los procedimientos para identificar cuentas extranjeras y reportables entre las cuentas financieras. III. Los procedimientos aplicables para identificar cuentas extranjeras y reportables entre las cuentas de alto valor deberán concluirse a más tardar el 31 de diciembre de 2016 y aquéllos aplicables para identificarlas entre las cuentas de bajo valor y cuentas preexistentes de entidades, a más tardar el 31 de diciembre de 2017. IV. La información de las cuentas de alto valor y cuentas nuevas que sean reportables se presentará mediante declaración ante las autoridades fiscales 6
anualmente a más tardar el 30 de junio y, por primera ocasión, a más tardar el 30 de junio de 2017. V. La información de las cuentas de bajo valor y cuentas preexistentes de entidades que sean cuentas reportables se presentará mediante declaración ante las autoridades fiscales anualmente a más tardar el 30 de junio y, por primera ocasión, a más tardar el 30 de junio de 2018. Sin embargo, en el caso de que se identifiquen cuentas reportables entre las cuentas de bajo valor y cuentas preexistentes de entidades a más tardar el 31 de diciembre de 2016, la información correspondiente se presentará ante las autoridades fiscales, por primera ocasión, a más tardar el 30 de junio de 2017. VI. El Estándar citado se interpretará y aplicará conforme a los Comentarios a dicho Estándar, salvo los casos en que el Servicio de Administración Tributaria establezca lo contrario, mediante reglas de carácter general. VII. Se impondrán las mismas multas de las infracciones previstas en el artículo 81, fracción I de este Código, a quien no presente la información a que se refiere el Estándar citado mediante declaración anual ante las autoridades fiscales, o no la presente a través de los medios o formatos que señale el Servicio de Administración Tributaria, o la presente a requerimiento de las autoridades fiscales. VIII. Se impondrán las mismas multas de las infracciones previstas en el artículo 81, fracción II de este Código, a quien presente la declaración anual que contenga la información a que se refiere el Estándar citado incompleta, con errores o en forma distinta a lo señalado por dicho Estándar y las disposiciones fiscales. IX. Se impondrán las mismas multas de la infracción prevista en el artículo 83, fracción II de este Código, a quien no lleve el registro especial a que se refiere la 7
fracción II del presente artículo. La multa correspondiente será por cada cuenta financiera respecto de la cual no se lleve registro. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público actualizará las disposiciones de carácter general en materia de prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita, según corresponda, con el fin de garantizar su congruencia con el Estándar citado. El Servicio de Administración Tributaria expedirá las reglas de carácter general necesarias para la correcta y debida aplicación del presente artículo. Dichas reglas deberán incluir los procedimientos aplicables para identificar cuentas extranjeras o cuentas reportables entre las cuentas financieras y para presentar ante las autoridades fiscales la información a que se refiere el Estándar citado. Lo dispuesto en las fracciones VII, VIII y IX y en los párrafos tercero y cuarto del presente artículo también resultará aplicable respecto de los procedimientos para identificar cuentas reportables entre las cuentas financieras y para presentar ante las autoridades fiscales la información a que se refieren las disposiciones fiscales, conforme a los acuerdos amplios de intercambio de información que México tiene en vigor y autorizan el intercambio automático de información financiera en materia fiscal, así como los acuerdos interinstitucionales firmados con fundamento en ellos. 8