Propuesta para la guía de competencia en la contratación pública
Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) Por qué la SCPM se preocupa de la contratación pública? Art. 11, numeral 6 advierte de los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público. Numeral 21 del mismo artículo prohíbe acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la ley, que se puedan dar en las contrataciones públicas que direccionen y concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores económicos. En el Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el Art. 41 dispone la implementación de sistemas y mecanismos de monitoreo de los procesos de contratación y subcontratación realizados por operadores económicos contratantes del Estado, con el fin de vigilar que se observen y apliquen los principios, derechos y obligaciones consagrados en la LORCPM, incluyendo las subcontrataciones que realicen las entidades previstas en el numeral 8 del artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en calidad de contratistas.
Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) Objetivo de la Guía Fomentar la competencia en los procesos de compras públicas al proporcionar, a los funcionarios públicos encargados de las adquisiciones en las distintas entidades del Estado, directrices y elementos de análisis para evitar o prevenir actos colusorios por parte de potenciales operadores económicos en mercados donde existe una mayor posibilidad de que se den prácticas anticompetitivas Esta Guía NO pretende realizar recomendaciones o propuestas para modificar la normativa del SNCP, ni establecer criterios interpretativos de carácter jurídico para la aplicación de dicha normativa. A quien está dirigida la Guía. A entidades contratantes del sector público que intervienen en el mercado como demandantes de bienes y servicios a través del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Contenido de la Guía 1. Presentación 2. Introducción 3. Procesos de contratación pública 3.1. Breve descripción de los procesos de contratación pública 3.2. Acceso a los procesos de contratación pública 3.3. Criterios de adjudicación 3.4. Duración de los contratos. 4. Colusión en compras públicas 4.1. Qué es colusión en materia de política de la competencia? 4.2. Por qué es nociva la colusión? 4.3. Colusión en compras públicas. 5. Glosario de términos 6. Bibliografía
Contenido de la Guía 1. Presentación 2. Introducción 3. Procesos de contratación pública 3.1. Breve descripción de los procesos de contratación pública (INCOP) 3.2. Acceso a los procesos de contratación pública 3.3. Criterios de adjudicación 3.4. Duración de los contratos. 4. Colusión en compras públicas 4.1. Qué es colusión en materia de política de la competencia? 4.2. Por qué es nociva la colusión? 4.3. Colusión en compras públicas. 5. Glosario de términos 6. Bibliografía
Acceso a los procesos de contratación pública Elaboración de los pliegos La correcta elaboración de estudios preliminares permite: Establecer requisitos mínimos y de los tiempos del proceso. Modificar el número potencial de oferentes. Disminuir la probabilidad de que se den prácticas anticompetitivas y lograr adquirir bienes a precios bajos conservando ciertos estándares de calidad. 1. Elaboración de estudios preliminares. 2. Determinación de requisitos mínimos. 3. Definición de tiempos del proceso de contratación pública. 4. Adquisición conjunta de productos.
Acceso a los procesos de contratación pública Paso 1: Elaboración de estudios preliminares. Los estudios deben ayudar a la empresa contratante a: Conocer las características del mercado del producto que se va a adquirir. Analizar de las condiciones y características de la competencia en el mercado, posibles proveedores, sus productos, sus precios y sus costos. Al realizar los estudios se debe tomar en cuenta lo siguiente: No tener preferencia previa por un proveedor, siempre respetando el principio de igualdad y no discriminación. El acercamiento a los proveedores debe ser el mínimo posible. Información sobre cambios recientes en los precios del mercado analizado y de proveedores que operan en ciudades distintas; así como también de precio de bienes sustitutos. Se debe realizar un análisis de los procesos de contratación pública anteriores para adquirir bienes y/o servicios similares. Confidencialidad sobre la contratación que se busca realizar
Acceso a los procesos de contratación pública Paso 2: Determinación de requisitos mínimos Los requisitos que se establezcan no deben ser excesivos pues únicamente deberían asegurar que la utilidad, funcionamiento y calidad del bien y/o servicio solicitado sea el óptimo. Mientras más competidores participan mayor será la competencia efectiva. Requisitos más comunes: Exigencia de experiencia: recomendable en procesos que manejen presupuestos referenciales relativamente elevados o que exijan un importante conocimiento técnico. No certificados de experiencia para bienes y/o servicios sencillos como por ejemplo limpieza o mantenimiento de inmuebles. Exigencias de certificados de calidad: exigidos si tienen una relación directa con el uso que se va a dar al bien y/o servicio (certificados de buenas prácticas de manufactura, certificados de procedencia, entre otros). Requisitos técnicos y económicos innecesarios o excesivos; evitar todo tipo de direccionamiento hacia un operador específico. Evitar requisitos como oferentes sean distribuidores autorizados de ciertos bien y/o servicio.
Acceso a los procesos de contratación pública Paso 3: Tiempos del proceso de contratación pública Periodos de tiempo razonables entre las etapas del proceso asegura que potenciales oferentes tengan la capacidad de cumplir con la cantidad de bienes y/o servicios solicitados; comunicarse con sus proveedores; conseguir cualquier tipo de documento exigido en los pliegos; convalidar errores de forma; entre otros. Los tiempos contemplados en los procesos deben obedecer a la realidad del mercado, a los requisitos solicitados en los pliegos de contratación pública al objeto de la contratación y al presupuesto referencial. Paso 4: Adquisición conjunta de productos Es importante definir si resulta conveniente solicitar todos los bienes y/o servicios en un mismo proceso o es mejor publicar varios procesos para adquirir los mismos. Agrupar bienes y/o servicios que no se ofrecen en conjunto en el mercado puede disminuir el número de operadores económicos que potencialmente podrían participar en el proceso de contratación pública.
Acceso a los procesos de contratación pública Elaboración de los pliegos Eficiencia, seguridad y calidad Número de competidores
Invitaciones Acceso a los procesos de contratación pública Las razones para invitar a uno u otro operador económico deben estar fundamentadas en las ventajas competitivas que presentan, y que de cierto modo pueden traducirse en mejores condiciones de contratación para la entidad adquiriente. Bajo ninguna circunstancia se debe elegir a los operadores invitados a participar por razones distintas a las características del bien y/o servicio que ofrecen y que implican mejores condiciones de contratación para la entidad del estado. Convalidación de errores de forma y fondo En todos los procesos precontractuales se da la posibilidad de corregir errores y esta oportunidad se la debe conceder por igual a todos los participantes en la contratación. Se entienden por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación de documentos. Un apropiado manejo de la convalidación de errores de forma es beneficioso para la competencia debido a que ofrecen la oportunidad de que un mayor número de operadores continúen participando de un determinado proceso de contratación pública.
Criterios de adjudicación Garantía de igualdad y trato no discriminado Definir la metodología de calificación de las ofertas de manera que mantenga coherencia con el objeto del proceso. No establecer una clara metodología de calificación de las ofertas presentadas puede lesionar gravemente a la competencia. Precisión en la definición de los criterios de calificación Cuando se usen criterios de calificación distintos al precio como la calidad, asistencia técnica, experiencia, entre otros; es necesario que los criterios de ponderación que se utilizarán sean definidos con claridad. Evitar tratos diferenciados a empresas que hayan proveído anteriormente el bien y/o servicio que se busca adquirir. Preguntarse si los requisitos que se están exigiendo aseguran de cierta manera que la entidad contratante tenga acceso a productos de mejor calidad a un menor precio o si, por lo contrario, no aportan nada a este fin.
Ponderación de variables de calificación Criterios de adjudicación En ciertos procesos donde se valoran otro tipo de variables como metodología, tiempo de entrega, asistencia técnica, entre otras, es fundamental asignar un peso a cada variable en función de su idoneidad y conexión con el objetivo final. La escala de puntuación debe tener una lógica matemática que permita reducir al mínimo cualquier tipo de arbitrariedad en la calificación y que no genere situaciones de desventaja desproporcional para ciertos operadores que no cumplen con un determinado criterio de valoración. Es recomendable evitar asignar un peso excesivo a criterios poco relevantes al objeto de la contratación, esto podría desmotivar a ciertos grupos de operadores económicos que buscan participar.
Duración de los contratos El establecimiento de plazos excesivamente largos en los contratos de adjudicación y convenios marco crea barreras de entrada para nuevos operadores que buscan proveer al Estado. Por otro lado, los periodos muy cortos pueden dificultar la amortización de inversiones y costos en los que los oferentes deben incurrir para cumplir con las obligaciones estipuladas en el contrato. Recomendaciones: Evitar en lo posible que el contrato tenga cláusulas de renovación automática. En el caso de que las prórrogas estén justificadas y su posibilidad esté establecida en los pliegos Se debe establecer con claridad bajo qué circunstancias se concederá una ampliación de los plazos.
Colusión en compras públicas Qué es la colusión en materia de política de la competencia? Cualquier forma de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada, conscientemente paralela y en general todos los acuerdos y conductas realizados por dos o más operadores económicos, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, afectar negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. Las prácticas colusorias no exigen un acuerdo formal, puede ser un acuerdo declarado u oculto, entre los operadores que participan en la conducta. Por qué es nociva la colusión? Impiden que los precios, las cantidades ofrecidas de bienes y/o servicios y la calidad de los mismos sean fijados mediante la interacción de la oferta y demanda. Impiden que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes y/o servicios que se busca adquirir. Elimina competidores del mercado, limitando las opciones para los consumidores, sean estos entidades públicas o privadas.
Colusión en compras públicas Tipos de colusión Colusión vertical (entre oferentes y funcionarios que manejan las adquisiciones en la entidad contratante). Colusión horizontal (entre operadores que participan en el mismo mercado, oferentes). Formas de colusión entre oferentes Ofertas de resguardo o complementarias.- Es la manera más frecuente de coludir. Consiste en que uno o varios participantes del acuerdo presentan una oferta que contenga por lo menos uno de los siguientes elementos: El resto de participantes presenta ofertas cuyo precio es más alto en comparación al precio ofertado por el operador que fue designado para ganar el proceso de contratación pública. El resto de participantes presentan ofertas que contienen especificaciones distintas a las solicitadas en los pliegos de contratación pública, por ende no son aceptadas por la entidad contratante.
Colusión en compras públicas Formas de colusión entre oferentes Supresión de ofertas.- uno a varios miembros del acuerdo aceptan abstenerse de participar en un proceso de contratación pública o deciden retirarse del mismo, logrando que un solo operador económico presente su oferta y forzando a la entidad contratante a negociar directamente con este oferente. Repartición de mercados.- los integrantes del acuerdo se reparten mercados delimitados por zonas geográficas, por procesos que se licitan periódicamente o por productos Factores que facilitan la colusión entre oferentes Número reducido de operadores económicos Baja o nula participación debido a barreras de entrada Condiciones del mercado Existencia de asociaciones o gremios Productos y servicios idénticos Pocos sustitutos Poca innovación tecnológica
Colusión en compras públicas Indicadores que facilitan la detección de posibles prácticas colusorias Participación baja de operadores en procesos Operadores fantasmas (empresas que participan constantemente presentando ofertas que nunca resultan adjudicadas). Ofertas conjuntas Ofertas relacionadas Repartición geográfica del mercado Rotación de oferentes Subcontratación de competidores
Colusión en compras públicas Indicadores que facilitan la detección de posibles prácticas colusorias Aumentos repentinos de precios Diferencias significativas de precios Discriminación de precios Reducción significativa de precios Boicot del proceso Errores de forma Coincidencias en la papelería y formato Operadores económicos relacionados
Gracias Jerónimo Callejas Jeronimo.callejas@scpm.gob.ec