DECISIÓN AMPARO ROL C628-12 Entidad pública: Municipalidad de Concón Requirente: Patricio Herman Pacheco Ingreso Consejo: 24.04.2012 En sesión ordinaria Nº 363 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de agosto de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C628-12. VISTO: Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; Decreto N 458, de 1975, del Ministerio de Urbanismo y Construcciones que Aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones; el Decreto N 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Patricio Herman Pacheco, el 19 de marzo de 2012, solicitó a la Municipalidad de Concón lo siguiente: a) Copia de los planos de planta y elevaciones correspondiente al AP Nº 17 del 27 de enero de 2012, otorgado a la Inmobiliaria Camino del Alto S.A.; y b) Copia del plan de superficies correspondiente al mismo anteproyecto. 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 24 de abril de 2012, don Patricio Herman Pacheco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no habría recibido respuesta por parte del organismo reclamado, encontrándose vencido el plazo legal otorgado para ello. Página 1
3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: El Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, en sesión ordinaria Nº 335, de 4 de mayo de 2012, acordó se realizaran las gestiones correspondientes a efectos de alcanzar una solución anticipada al presente amparo. En virtud de lo anterior, la Municipalidad de Concón remitió a este Consejo el ORD. N 486, de 14 de mayo de 2012, por el que manifiesta que atendido que los documentos requeridos constaban en un expediente de la Dirección de Obras Municipales, elaborados por un particular, procedió a notificar al tercero interesado con el objeto que ejerciera su derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al respecto, señala que el 19 de abril de 2012, recibió la respuesta del tercero quien se negó a entregar la información solicitada, de modo que se ve impedido de proporcionarla al solicitante. Finalmente acompaña los antecedentes que dan cuenta del procedimiento de oposición. 4) OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: El Gerente General de Inmobiliaria Camino del Alto S.A., mediante documento de 17 de abril de 2012, manifestó su oposición a la entrega de la información solicitada, manifestando al efecto, lo siguiente: a) Los documentos de que se trata fueron elaborados en el marco de prerrogativas y facultades consagradas en el derecho privado y con ocasión de un potencial negocio privado, por lo que en su opinión no se justifica que los documentos requeridos tengan el carácter de públicos. b) Además dichos antecedentes fueron puestos en conocimiento de la Municipalidad de Concón bajo la confianza legítima de que ese órgano del Estado respeta los derechos de los particulares que entregan la información en un estricto marco de reserva y con el único objeto de cumplir la normativa municipal, permitiendo y facilitando el ejercicio de las funciones que le corresponden. c) Finalmente señala que para el estudio de ese potencial negocio las partes involucradas han convenido en el ámbito del derecho privado un pacto de confidencialidad que les impide por ahora hacer público los términos y bases de las negociaciones, cuyo incumplimiento se encuentra expresamente sancionado. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N 1.767, de 23 de mayo de 2012, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concón, requiriéndole que se refiriera específicamente a las causales de reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada. Por el ORD. N 609, de 18 de junio de 2012, el municipio reclamado presentó sus descargos, reiterando al efecto lo manifestado a este Consejo en el ORD. N 486, de 14 de mayo de 2012, adjuntado con ocasión de las gestiones de salida anticipada al amparo interpuesto. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó trasladar el presente amparo al Sr. Gerente General de la Inmobiliaria Camino del Alto S.A., como tercero interviniente en el presente amparo, lo que se materializó a través del Oficio N 1.766, de 23 de mayo de 2012, con el objeto que presentara sus descargos y observaciones, haciendo expresa mención de Página 2
los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Al respecto, el Sr. Gerente General de la Inmobiliaria Camino del Alto S.A., a través de documento ingresado el 26 de junio de 2012, solicita el rechazo en todas sus partes del amparo interpuesto atendido que, en su opinión, resulta aplicable la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos que se resumen a continuación: a) En primer término señala que la sociedad que representa es una persona jurídica de derecho privado, cuyo objeto social es, principalmente, el desarrollo de proyectos inmobiliarios. b) Luego señala que la información solicitada está amparada constitucionalmente por el derecho de propiedad garantizado por el artículo 19 N 24 de la Constitución Política y ha sido elaborada por una empresa privada sin uso de recursos o presupuesto público. En efecto, los planos de planta y elevaciones y el plan de superficies solicitados, contienen un nivel de detalle relevante respecto del proyecto inmobiliario de su representada, razón por la cual no puede sino estimarse que se trata de información que describe de manera importante el know how del proyecto y la experiencia y expertise profesional de sus gestores, por lo que debe estimarse comercialmente sensible, toda vez que su valor comercial se pierde con la divulgación de la misma, ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en reserva y no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidos en los círculos en que normalmente se utiliza. c) De esta manera, la información solicitada contiene información comercial y económica esencialmente sensible para la empresa, de modo tal que su divulgación afectará gravemente sus derechos, especialmente aquellos de carácter económico o comercial, toda vez que detrás de su elaboración, hay un trabajo, desarrollo y conocimiento técnico, arquitectónico y económico que ha sido realizado exclusivamente para que la Sociedad pueda cumplir el objeto social por el cual fue creada y desarrollar una actividad económica lícita; de tal manera que, su divulgación, en especial atención de las características que presenta hoy en día el mercado inmobiliario en la V Región, afectará los derechos comerciales y económicos de la misma, al no permitirle conseguir su objeto, además de permitir la especulación y el abuso por parte de terceros que, en conocimiento de dicha información comercial sensible, la utilicen en forma indebida, mediante su copia o reproducción y con finalidades también indebidas que no están amparadas en el espíritu y sentido de la Ley de Transparencia de la Función Pública, causado así un gran perjuicio a la Sociedad. d) Por otra parte indica que los antecedentes solicitados no son públicos, de forma que la administración pueda disponer como quiera, además de no ser ésta la vía para acceder a ella, pues lo requerido no constituye un bien público. 7) GESTIONES OFICIOSAS: Atendido que la Municipalidad de Concón no se pronunció acerca de la eventual aplicación de alguna causal de reserva en el presente amparo - no obstante lo indicado por este Consejo en el correspondiente oficio de traslado-, por correo electrónico de 2 de agosto de 2012, se requirió al enlace que complementaran sus descargos en orden a que indicara si los documentos solicitados se encontraban insertos en un procedimiento administrativo de aprobación de anteproyecto o permiso Página 3
de edificación, la etapa del mismo al tiempo de efectuarse la solicitud de acceso y en la actualidad, como asimismo informara si ha existido un pronunciamiento al respecto por parte del municipio en razón de los documentos presentados por la Inmobiliaria Camino del Alto S.A. Del mismo, se solicitó que en el evento de ser ello efectivo remitieran copia de los documentos por los que se acreditaban dichas circunstancias. Al respecto, la entidad edilicia reclamada con fecha 7 de agosto de 2012, remitió a este Consejo, el MEMO DOM N 301/2012, de esa misma fecha, por el que señala, en lo que interesa, que la solicitud del expediente del anteproyecto consultado fue ingresado el 16 de noviembre de 2011, bajo el N 521/11 y que fue aprobado mediante la Resolución N 17, de 27 de enero de 2012. Por otra parte manifiesta que la respuesta al recurrente coincidió con la fecha de presentación del amparo ante este Consejo, razón por la cual entendieron que no enviarían la respuesta al recurrente hasta el pronunciamiento de este Consejo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en primer término, cabe señalar que el artículo 14 de la Ley de Transparencia, dispone que la autoridad o jefatura del órgano requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la misma. No obstante, y tal como lo ha manifestado la reclamada, en el presente caso no hubo respuesta dentro de plazo, lo que será representado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concón, en la parte resolutiva del presente acuerdo. 2) Que a efectos de contextualizar la información requerida en el presente amparo, cabe tener a la vista las siguientes normas que conforman el marco normativo de la misma: a) El Decreto N 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 1.1.2., define el anteproyecto como la presentación previa de un proyecto de loteo, de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas y que una vez aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación respectivo y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que éste se hubiera aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que señala esa Ordenanza. b) Para los efectos de solicitar al Director de Obras Municipales la aprobación de anteproyectos de obras de edificación, según lo previene el artículo 5.1.5, deberán presentarse, entre otros documentos: el plano de ubicación, que señale la posición relativa del predio respecto de los terrenos colindantes y del espacio público, el que podrá consultarse dentro del plano general de conjunto; las plantas esquemáticas, en que se ilustren los pisos subterráneos, el primer piso, las plantas repetitivas y demás pisos superiores, según el caso, señalando las áreas Página 4
comunes, si las hubiere y el cuadro general de superficies edificadas, indicando las superficies parciales necesarias según el tipo de proyecto. 3) Que, el recurrente ha solicitado las copias de los planos de planta y elevaciones, así como el plan de superficies, lo que de conformidad con las normas precedentemente expuestas debieron haber sido incluidos en el anteproyecto presentado por la Inmobiliaria Camino del Alto S.A. y que fuera presentado a la Municipalidad de Concón el 16 de noviembre de 2011, bajo el N 521/11, para su aprobación.. 4) Que, en la especie, la Inmobiliaria Camino del Alto S.A., se ha opuesto a la entrega de la información en razón de lo dispuesto en el artículo 21 N 2, de la Ley de Transparencia, según el cual, se podrá denegar total o parcialmente la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico ; agregando el artículo 7 N 2 del reglamento que se entiende por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a personas a título de derecho y no de simple interés. 5) Que la inmobiliaria ha fundamentado su oposición en que la información requerida es de su propiedad y, además, en ella se contiene información comercial y económica esencialmente sensible para la empresa, de modo tal que su divulgación afectaría gravemente sus derechos, especialmente aquellos de carácter económico o comercial, toda vez que detrás de su elaboración, hay un trabajo, desarrollo y conocimiento técnico, arquitectónico y económico que ha sido realizado exclusivamente para que pueda cumplir el objeto social por el cual fue creada y desarrollar una actividad económica lícita; más aun considerando las características que presenta hoy en día el mercado inmobiliario en la V Región. 6) Que, al respecto, cabe tener presente que el inciso final del artículo 116 del Decreto N 458, de 1975, del Ministerio de Urbanismo y Construcciones que Aprueba la nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones -incorporado por la Ley Nº 19.878 - publicada en el D.O. el 31.05.2003-, dispone que La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos. 7) Que, en similares términos se pronuncia el artículo 1.4.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, agregando su artículo 1.1.7 lo siguiente: Las Direcciones de Obras Municipales otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados por cualquier persona ( )./ Los documentos a que se refiere el inciso anterior serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, incluyendo los oficios, actas, resoluciones o pronunciamientos, de cualquier naturaleza, que se relacionen con exigencias u obligaciones efectuadas a particulares con motivo de la tramitación de solicitudes o expedientes o bien en respuesta a consultas sobre la aplicación de las materias señaladas. Página 5
8) Que, de esta forma, cabe concluir que es el propio legislador el que ha dispuesto un procedimiento de publicidad de las gestiones administrativas relacionadas con la construcción, estableciendo expresamente la publicidad de los anteproyectos aprobados. Así por lo demás lo ha resuelto este Consejo en las decisiones de amparos Roles A115-09, C402-09, C1100-11, C58-12, entre otras. 9) Que, considerando que en la especie el anteproyecto consultado se encuentra aprobado por la Municipalidad de Concón mediante la Resolución N 17, de 27 de enero de 2012, no cabe sino desestimar la causal de reserva alegada por la Inmobiliaria Camino del Alto S.A., más aún que tampoco se aprecia un daño específico y concreto con la publicidad de la información solicitada, considerando que, a través de ello se permite el control social sobre dichas autorizaciones a fin de verificar que se hayan ajustado a las disposiciones reglamentarias que rigen la materia. 10) Que, atendido lo razonado precedentemente, se le representa a la Municipalidad de Concón que al haber dado traslado al tercero respecto de la solicitud de acceso del Sr. Herman Pacheco, se han vulnerado los principios de facilitación y oportunidad, establecidos en las letras f) y h) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, respectivamente, toda vez que, resulta inoficioso que una municipalidad adopte dicho procedimiento cuando se requieran documentos respecto de los cuales el legislador ha establecido su publicidad, pues no puede sostenerse que en estos casos exista la potencial afectación de derechos de terceros a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia, razón por la cual, en lo sucesivo, deberá omitir cualquier trámite que dilate la entrega de anteproyectos de edificación y sus antecedentes, que se encuentren aprobados por su Dirección de Obras. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Patricio Herman Pacheco, en contra de la Municipalidad de Concón, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concón lo siguiente: a) Hacer entrega al reclamante de los planos de planta y elevaciones correspondientes al AP Nº 17 del 27 de enero de 2012, otorgado a la Inmobiliaria Camino del Alto S.A. y la copia del plan de superficies correspondiente al mismo anteproyecto. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé Página 6
III. IV. cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concón, lo siguiente: a) Que al no haber dado respuesta a la solicitud de información del recurrente, dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, transgredió lo dispuesto en dicho artículo, así como los principios de facilitación y oportunidad, consagrado en el artículo 11, letras f) y h), respectivamente, de dicho cuerpo legal, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas que sean necesarias a fin de que, en lo sucesivo, dé respuesta a las solicitudes de información dentro del plazo legal. b) Que, al haber comunicado a la Inmobiliaria Camino del Alto S.A., la solicitud de información del recurrente, transgredió los principios de facilitación y oportunidad previstos en el artículo 11, las letras f) y h) respectivamente, de la Ley de Transparencia, razón por la cual, en lo sucesivo, deberá omitir cualquier trámite que dilate la entrega de anteproyectos de edificación que se encuentren aprobados por su Dirección de Obras. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Patricio Herman Pacheco; Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concón y al Sr. Gerente General de la Inmobiliaria Camino del Alto S.A. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no participó en esta sesión. Certifica el Director General (S) del Consejo para la Transparencia, don Eduardo González Yáñez. Página 7