Guía Práctica: Separación y Divorcio ARAG SE, Sucursal en España, advierte que queda absolutamente prohibido cualquier tipo de reproducción total o parcial de todos los contenidos o elementos de esta Guía Legal. www.arag.es
TU ABOGADO DÍA A DÍA En el día a día hay situaciones que pueden resolverse sin dolores de cabeza si cuentas con un buen aliado. Fíjate en todo lo que puede ocurrir en un día normal y cómo puedes solucionarlo con ARAG. UN DÍA NORMAL: 09:00 EL TRABAJO PASA FACTURA Una vez más la empresa para la que fabricamos piezas de motor en mi taller se retrasa en el pago de una factura. No podemos permitirnos esos retrasos, pero un cliente es un cliente Para estas situaciones tienes ARAG Negocios flexible. 12:00 ESTÁ CONTENTO CON SU COMPAÑÍA? Mi compañía de telefonía me ha dado de alta en un servicio que no he contratado y mi factura ha subido en los últimos meses. He reclamado, pero ya no me queda otra que resignarme Para estas situaciones tienes ARAG Abogado de Familia. 16:00 PUNTOS SUSPENSIVOS Me he quedado sin puntos en el carnet y mi trabajo depende de que pueda conducir. Ahora tendré que pagar el cursillo, pero es lo que toca. Para estas situaciones tienes ARAG Carnet por Puntos. 20:00 LA SANCIÓN DEL VERANO El último verano me pusieron una multa por exceso de velocidad, pero no me informaron y ahora he recibido una notificación de embargo. Habrá que pagar, porque reclamar es un lío. Para estas situaciones tienes ARAG Conductor Plus. 21:00 OBRA MAESTRA Unas obras en la finca de al lado han provocado desperfectos en la fachada de la mía. Su administración no se hace responsable, pero no hay manera de hacerles cambiar de postura Para estas situaciones tienes ARAG Comunidad de Propietarios.
3 Índice del documento 1. Introducción...4 2. Qué son la separación y el divorcio?...4 3. Cuándo se puede solicitar la separación y el divorcio y que trámites hay que seguir?...4 3.1. Trámites de mutuo acuerdo... 5 3.2. Trámites contenciosos... 8 4. Cuáles son los detalles de los efectos de la separación y el divorcio?...8 5. Cabe la reconciliación?... 12 6. Qué son las medidas provisionales?... 12 7. Qué ocurre si se incumplen los deberes inherentes a una separación o divorcio?... 12
4 1. Introducción La presente guía pretende dar una visión práctica de la actual regulación relativa a los procesos de separación y divorcio, atendiendo a la reforma planteada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Son diversas las dudas que asaltan la mente de aquellos cónyuges que se plantean iniciar los trámites de una separación o divorcio, siendo precisamente el objetivo de la presente guía el despejar aquellas que resultan más frecuentes y aclarar los conceptos que, a nuestro entender, son primordiales para entender este tipo de procesos y sus consecuencias. 2. Qué son la separación y el divorcio? La separación y el divorcio son los trámites que deben realizarse en el momento que una pareja casada decide romper con la convivencia y vivir sus vidas de forma independiente y desvincular sus bienes de su convivencia. La separación puede realizarse de hecho, es decir, sin acudir a un procedimiento judicial. Pero en este caso, los efectos de la separación no tendrán vinculación hacia terceros ni se podrá exigir el cumplimiento de los mismos. La otra opción es acudir a un procedimiento judicial de separación, donde es necesaria la intervención de abogado y procurador. El divorcio solo puede conseguirse por medio de sentencia judicial que disuelva el vínculo matrimonial y se requiere también la participación de abogado y procurador. La diferencia por tanto entre ambos es que en la separación los cónyuges siguen casados pero viven de forma independiente y separada y en el divorcio se extingue el vínculo matrimonial lo que posibilita que se puedan volver a contraer nuevas nupcias. 3. Cuándo se puede solicitar la separación y el divorcio y que trámites hay que seguir? Según la actual regulación el único requisito previo que se precisa es que hayan transcurrido por lo menos tres meses desde la celebración del matrimonio. Este plazo puede verse reducido en el caso de que exista violencia entre la pareja o cuando se acredite
5 la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. La segunda decisión que deben tomar es si se separan o se divorcian, teniendo en cuenta que si escogen la separación después tendrán que repetir todo el proceso para conseguir el divorcio. Por tanto, si no hay indicios de una futura reconciliación o no hay interés en mantener la vida en común, lo más aconsejable es iniciar el procedimiento de divorcio, el llamado divorcio exprés, ya que actualmente se ha eliminado el período de espera que existía con la antigua regulación y que impedía solicitar el divorcio sino había transcurrido un año desde la separación efectiva. La tercera decisión es valorar si existe la posibilidad de llegar a un acuerdo o bien las discrepancias son tan importantes que impiden conseguirlo, lo que conlleva que cualquiera de los procedimientos deba iniciarlo una de las partes y tramitarse como un procedimiento contencioso. Siempre es posible reconvertirlo en un mutuo acuerdo porque las partes hayan conseguido consensuar sus posturas, aunque ya se haya iniciado el proceso. En ambos casos y cuando uno de los miembros de la pareja decide abandonar la vivienda familiar antes de iniciar cualquier trámite al respecto, debe tener en cuenta que si lo hace sin cumplir con sus obligaciones de cubrir las necesidades de los hijos menores o sus obligaciones patrimoniales, puede ser denunciado por abandono de hogar lo que supone una condena penal. Por tanto, si se decide abandonar la vivienda, es necesario seguir cubriendo las necesidades de la familia y presentar una demanda judicial antes de que transcurra un mes para que no haya responsabilidad penal. 3.1. Trámites de mutuo acuerdo Si se decide formalizar un mutuo acuerdo, lo más importante es plasmar en un documento de convenio regulador los efectos de dicha separación o divorcio, documento que se tramitará en un procedimiento judicial que solo requerirá de la ratificación de los cónyuges y la homologación del mismo por el juez. La redacción de dicho convenio debe formalizarse por medio de abogado que puede ser el mismo para ambos o bien cada uno de los cónyuges contratará al suyo y se pondrán de acuerdo para dicha redacción. Se recomienda que si los pactos son muy claros y no hay dudas ni discrepancias entre los mismos, ambos cónyuges puedan acudir al mismo abogado, lo que abarata los costes
6 del procedimiento ya que con una misma posición de abogado y procurador se puede conseguir el mismo objetivo. En dicho convenio deben quedar reflejadas las decisiones que se adoptan sobre una serie de puntos: Si existen hijos comunes: lo más importante es establecer el régimen de guarda y custodia y el régimen de visitas correspondiente, así como la pensión de alimentos a su favor y establecer qué gastos se considerarán como extraordinarios. La vivienda habitual: debe indicarse quien se atribuye el uso de la misma, teniendo en cuenta que si hay menores, la vivienda se les atribuye a ellos y en consecuencia al progenitor que tenga la guarda y custodia. Si no hay menores, se puede atribuir al cónyuge que tenga una mayor necesidad de la misma o no tenga recursos para adquirir o alquilar otra. Dicha atribución debe tener en cuenta la edad del cónyuge, su situación económica y laboral, su estado de salud etc... En muchos casos dicha atribución se establece o por tiempo limitado o vitalicio según dichas circunstancias personales. La contribución a las cargas familiares: en este caso debe establecerse la obligación de seguir contribuyendo a las cargas familiares (hipoteca, alquileres, impuestos, tributos, seguros, suministros etc...) en proporción a los ingresos de cada cónyuge o según la titularidad de los bienes. Pensiones compensatorias o por desequilibrio económico: en este caso se pueden pactar o bien alimentos a favor del cónyuge (en caso de separación) o bien establecer una pensión compensatoria que permita equilibrar el desequilibrio que pueda producirse en el patrimonio de los cónyuges en el momento de la separación o divorcio, sobre todo en matrimonios cuyo régimen patrimonial es el de separación de bienes. Dichas pensiones se pueden establecer como renta mensual que puede ser temporal o vitalicia o bien con una prestación única. En estos casos hay que tener en cuenta las circunstancias personales del cónyuge beneficiado por la misma y regulados por el artículo 97 del Código Civil: Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. La edad y estado de salud. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicación pasada y futura a la familia.
7 La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. La pérdida eventual de un derecho de pensión. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Cualquier otra circunstancia relevante. La disolución del patrimonio familiar: en este caso debe tenerse en cuenta el régimen patrimonial que regule el matrimonio ya sea el régimen de gananciales o el de separación de bienes. En el caso de los gananciales, la separación o el divorcio suponen la disolución de la sociedad de gananciales y el reparto por la mitad de los bienes que la formaban, procediéndose a la liquidación y adjudicación entre los cónyuges. En caso de la separación de bienes, cada uno seguirá siendo propietario de los bienes privativos y deberán proceder a disolver la comunidad de bienes en aquellos que adquirieron en común. La disolución del patrimonio familiar: en este caso debe tenerse en cuenta el régimen patrimonial que regule el matrimonio ya sea el régimen de gananciales o el de separación de bienes. En el caso de los gananciales, la separación o el divorcio suponen la disolución de la sociedad de gananciales y el reparto por la mitad de los bienes que la formaban, procediéndose a la liquidación y adjudicación entre los cónyuges. En caso de la separación de bienes, cada uno seguirá siendo propietario de los bienes privativos y deberán proceder a disolver la comunidad de bienes en aquellos que adquirieron en común. Una vez acordados todos estos temas se formaliza el mencionado convenio regulador que debe ser presentado ante el juzgado para su ratificación. Si hay menores, la intervención del Ministerio Fiscal es necesaria para comprobar que los acuerdos no perjudican a dichos menores y una vez obtenido el informe favorable, el juez dictará sentencia homologando dicho convenio y declarando la separación o divorcio. El tiempo empleado en dichos trámites depende del tiempo que se tarde en llegar a acuerdos pero una vez presentada la demanda, es factible tener sentencia en el plazo de dos a tres meses. El juzgado de oficio remitirá dicha sentencia al Registro Civil para su inscripción.
8 3.2. Trámites contenciosos Si es imposible llegar a acuerdos entre los cónyuges, o bien uno de ellos abandona el domicilio y no asume sus responsabilidades o bien se han producido actos de violencia, cualquiera de los cónyuges puede interponer demanda contenciosa de separación o divorcio. En este caso, la demanda debe recoger las peticiones que formula el demandante sobre los puntos recogidos en el apartado anterior. Una vez admitida a trámite, se emplaza al demandado a contestar aportando sus propias peticiones y se señalará una vista donde se valorarán las pruebas de ambas partes que sustenten sus pretensiones. En dicha vista interviene el Ministerio Fiscal en caso de que existan menores. Una vez practicadas todas las pruebas el juez dictará sentencia estableciendo los efectos de la separación o el divorcio y la declaración de los mismos. El juzgado de oficio remitirá dicha sentencia al Registro Civil para su inscripción. 4. Cuáles son los detalles de los efectos de la separación y el divorcio? VIVIENDA FAMILIAR: con relación a la misma hay que hacer varias matizaciones teniendo en cuenta si es vivienda de propiedad de los dos cónyuges, de uno de ellos o de terceros o bien si es de alquiler: Vivienda propiedad de ambos: en este caso si existen hijos en común como se ha señalado, el uso se atribuye a los mismos hasta su mayoría de edad o su independencia económica y de rebote al progenitor que ostente el ejercicio de la guarda y custodia. Por tanto, el cónyuge que no tiene la custodia tiene que abandonar la vivienda pero tendrá que seguir costeando los gastos propios del inmueble, es decir, la mitad de la hipoteca, derramas extras de la comunidad de propietarios, impuestos y tributos, seguros etc... El que se queda en la vivienda tiene la misma obligación y además asume el pago de los suministros y de las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios así como de cualquier reparación que debe realizarse en el interior de la vivienda. El ajuar doméstico permanece en la vivienda y por tanto el que se marcha solo puede llevarse consigo sus enseres personales y aquellos bienes que acredite que son privativos. Si no existen hijos pero se establece la atribución del uso al cónyuge más necesitado ya sea de forma temporal o indefinida, existen las mismas obligaciones que en el anterior caso.
9 Vivienda propiedad de uno de los cónyuges: en este caso tanto si hay hijos como si se atribuye al cónyuge más necesitado, la responsabilidad de los gastos inherentes a la propiedad corresponden al cónyuge que es propietario. El que abandone la vivienda tiene que dejar el ajuar doméstico y quedarse solo con los enseres y bienes privativos. Vivienda propiedad de un tercero: este caso es muy común y se produce cuando los padres de los contrayentes ceden el uso de la vivienda a su hijo. En el momento en que el hijo tiene problemas con su pareja o en el caso de separación o divorcio puede darse la paradoja de que el hijo que recibe dicho uso tenga que abandonar la vivienda quedándose con el uso el otro cónyuge, viéndose obligados los propietarios a seguir pagando los gastos del mismo. En estos casos, si los propietarios quieren recuperar la vivienda, están obligados a iniciar un procedimiento de desahucio por precario para conseguir una resolución judicial que permita el lanzamiento del ocupante. Vivienda en alquiler: normalmente es uno de los cónyuges el que formaliza el contrato de alquiler, lo que supone que es el responsable del pago de las rentas y del cumplimiento del mismo. Si es así y resulta que dicho cónyuge es el que abandona la vivienda, el que se queda tiene la obligación de poner en conocimiento del propietario dicha circunstancia y de subrogarse en la posición del inquilino para no ser desahuciado, asumiendo por tanto el pago de las rentas y del resto de responsabilidades. HIJOS: si existen hijos menores de edad, el mayor efecto que hay que establecer es el régimen de guarda y custodia. Si hay una relación cordial y suficiente para llegar a acuerdos, la nueva ley permite que se establezca el régimen de custodia compartida. Dicho régimen debe regularse según las condiciones personales y laborales de los cónyuges así como el bienestar de los menores, teniendo en cuenta que estos no tienen por qué ser arrancados de su círculo de amigos y escuela para cumplir con dicha guarda. Puede pactarse por semanas, quincenas o meses, puede pactarse que el menor no se mueva de la vivienda familiar y que sean los padres los que roten o bien que sean los menores los que se trasladen siempre que la distancia entre domicilios no les perjudique ni les dificulte el acceso a la escuela y a las actividades extraescolares. Si no hay avenencia entre los padres o la adopción de decisiones se hace imposible o muy dificultosa, se establece entonces la custodia para uno de ellos siendo normalmente para la madre cuando los menores tienen menos de siete años y siendo posible la custodia para el padre cuando la madre es incapaz de asumirla o los hijos son mayores de siete años.
10 Normalmente dichas custodias implican que el ejercicio de la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores excepto que por motivos graves (abandono, violencia, imposibilidad de llegar a acuerdos, situaciones de riesgo etc...) se otorgue su ejercicio a uno de ellos. De forma complementaria al régimen de guarda, sea cual sea, debe establecerse un régimen de visitas a favor del progenitor que no tiene la custodia para facilitar las relaciones con los hijos. Dichas visitas deben establecerse en relación a la disponibilidad horaria de los progenitores, sin perjudicar al menor, siendo un régimen estándar el de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano. El no cumplimiento con dichas visitas o el poner trabas para que se cumpla pueden ocasionar que se modifiquen judicialmente a petición del progenitor perjudicado, o bien reduciéndolas o eliminándolas o estableciéndose puntos de encuentro donde realizarlas. Una duda que surge en el cumplimiento de dichas visitas y en el caso de que ambos progenitores vivan en ciudades o incluso en provincias distintas es el pago de los gastos de viaje y quién tiene que realizarlos. Habrá que tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno y la edad de los menores, ya que si estos son mayores de 14 años es más fácil que se trasladen ellos y con relación al pago debería ser abonado por el que abandona la población donde residen los menores. Dichas visitas también pueden ampliarse a otros parientes como abuelos o tíos que tienen derecho a estar en contacto con dichos menores. Si no hay acuerdo al respecto dichos parientes pueden acudir al juez para que les conceda un régimen de visitas a su favor. PENSION DE ALIMENTOS: ambos progenitores están obligados a cubrir las necesidades de alimentos de los hijos en común ya tengan la guarda o no. Dichos pagos deben realizarse en proporción a los gastos que tengan los menores y a los ingresos que tengan los progenitores. No existen baremos oficiales pero se pueden establecer pensiones desde 120 por hijo que es el mínimo vital que se aplica hasta el 35% de los ingresos del que está obligado a pasar dicha pensión. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del hijo mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Con independencia de dicha pensión también debe regularse la contribución a partes iguales de ambos progenitores sobre los gastos extraordinarios que se produzcan y que a grosso modo se establecen como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, plantillas, óptica, material escolar, excursiones, colonias, clases de
11 repaso, actividades extraescolares etc... Estos gastos tienen el requisito de la comunicación previa y de obtener el consentimiento del progenitor no custodio, excepto en casos de urgencia. Cuando el obligado no consiente tiene que acudir al juzgado para que el juez considere la viabilidad de dicho gastos, cuando el obligado ni siquiera contesta se considera que acepta dicho gasto y por tanto se genera una deuda a favor del progenitor que lo abona y que puede ser reclamable judicialmente. PENSION COMPENSATORIA: tal y como hemos mencionado anteriormente la pensión compensatoria pretende cubrir el desequilibrio económico que la separación o el divorcio puede ocasionar a uno de los cónyuges. Dichas pensiones pueden establecerse por un tiempo limitado o de forma vitalicia según las circunstancias personales del que la recibe, así como establecerse como una renta mensual o bien la adjudicación de un inmueble en pago de la misma o de una cantidad global en capital. Dicha pensión en caso de que esté en vigor a la hora del fallecimiento de cónyuge obligado a ella, permitirá al viudo/a a solicitar la pensión de viudedad. En caso contrario o en caso de que no se establezca la misma, el viudo/a no tiene derecho a la pensión de viudedad, excepto que dicha separación o divorcio se produzca o se haya producido antes del 1 de enero de 2008 y se cumplan los siguientes requisitos: Que entre la separación o el divorcio y la fecha de fallecimiento hayan transcurrido menos de 10 años. Que el matrimonio haya durado al menos 10 años. Que existan hijos comunes del matrimonio. Que el beneficiario tenga más de 50 años. Que el beneficiario no sea deudor de pensión compensatoria. DISOLUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: en este caso hay que tener en cuenta el régimen económico matrimonial, ya sea la sociedad de gananciales o la separación de bienes. La idea fundamental es que hay que repartir todo aquello que se adquirió en común durante el matrimonio y para ello se requiere el acuerdo en el reparto de los cónyuges o bien se realizará judicialmente con la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales o con el procedimiento de división de cosa común. En ambos casos si no hay acuerdo de adjudicación entre los cónyuges, ni acuerdo de venta a tercero y de reparto de las ganancias, se acudirá al proceso de la subasta judicial.
12 5. Cabe la reconciliación? La reconciliación solo es posible en los casos de separación. En casos de divorcio al disolverse el vínculo matrimonial, la única vía de deshacer la decisión de divorcio es contrayendo de nuevo matrimonio. La reconciliación es un trámite judicial en el que se presenta un escrito ante el juzgado que tramitó la separación indicando la voluntad de las partes de volver a formar un vínculo familiar, de volver a vivir juntos y de dejar sin efecto las decisiones adoptadas en la separación. Dicho escrito debe ser ratificado por las partes ante el juez y este dictará resolución estableciendo la reconciliación y dando orden al Registro Civil para que se inscriba la misma. 6. Qué son las medidas provisionales? Las medidas provisionales son un trámite previo o coetáneo a la presentación de una demanda de separación o divorcio para que se adopten medidas urgentes de protección a los menores y que deben regular la situación familiar hasta que se dicta una sentencia al respecto. Dichas medidas solo caben en los procedimientos contenciosos y en los casos en que la situación familiar así lo requiere como es el caso de abandono del hogar de uno de los cónyuges, actos de violencia, para conseguir que el otro cónyuge abandone la vivienda, para establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos, etc... Si las medidas se presentan antes de la demanda principal, una vez adoptadas deben ir acompañadas de la presentación de la demanda de separación o divorcio antes de que pase un mes. Si son coetáneas se solicitan junto con la demanda principal, se adoptan en un plazo relativamente corto y se mantienen hasta que se dicta sentencia definitiva. 7. Qué ocurre si se incumplen los deberes inherentes a una separación o divorcio? Dichos deberes como hemos mencionado son el pago de las pensiones de alimentos y compensatoria, el régimen de visitas y el ejercicio de la guarda y custodia y de la patria potestad.
13 Impago de pensión de alimentos: en este caso se producen dos efectos. Uno penal, ya que el impago de pensiones está castigado penalmente. Y el otro es la obligación de recurrir a un procedimiento de ejecución de sentencia para embargar bienes del obligado a pagar la pensión para cubrir dichas necesidades. También se pueden adoptar medidas de garantía que protejan el cobro futuro de dichas pensiones. Impago de pensión compensatoria: en este caso la solución es solicitar la ejecución de la sentencia e iniciar la vía de apremio para embargar bienes del que debe pagar la pensión para cubrir su pago. Incumplimiento del régimen de visitas: en este caso puede ocurrir que sea el progenitor sin la custodia el que no quiera cumplir con dichas visitas y por tanto el otro puede solicitar judicialmente que se le obligue o bien que se reduzcan o se suspendan las mismas por la falta de interés del obligado. También puede darse el caso de que sea el progenitor con la custodia el que impida el ejercicio de dichas visitas, lo que motivará que el perjudicado tenga que acudir al juzgado para obligar al cumplimiento o bien solicitar un cambio de custodia al respecto. Incumplimiento de la guarda y custodia y de la patria potestad: si se incumple la guarda y custodia hablaríamos de abandono de los menores, lo que conlleva castigo penal y cambio del régimen de custodia. En el caso de que no se permita el ejercicio conjunto de la patria potestad, es decir, que las decisiones fundamentales sobre los hijos sean adoptadas unilateralmente por el progenitor con la custodia sin el consentimiento del otro, lleva consigo que el perjudicado solicite el auxilio judicial para que sea el juez el que tome dichas decisiones o bien establezca qué decisiones concretas sean tomadas unilateralmente por uno o por otro de los progenitores.
14 Persisten tus dudas? Quieres hacer una consulta concreta? Llama al 807 517 507 y nuestros abogados solventarán todas tus dudas legales El coste de esta llamada es de 1.37 desde un teléfono fijo el primer minuto y 1,16 el resto de minutos. Desde un móvil el coste de la llamada es de 1,48 euros el primer minuto y 1,22 euros/minuto el resto de la llamada.