GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Asesoría Jurídica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo INFORME 12/038-F.- APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 15.1 DEL DECRETO LEY 1/2012, DE 19 DE JUNIO, AL PERSONAL PROVENIENTE DE LA EXTINTA FUNDACION ANDALUZA FONDO DE FORMACIÓN Y EMPLEO ( FAFFE ) QUE PRESTA SUS SERVICIOS PARA EL SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO ( SAE ). Habiendo sido solicitado informe por parte del Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Andaluz de Empleo a propósito de la aplicación del artículo 15.1 del Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, al personal proveniente de la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo ( FAFFE ) que presta sus servicios para el Servicio Andaluz de Empleo ( SAE ), cúmpleme realizar las siguientes CONSIDERACIONES PRIMERA.- De entrada, para la mejor comprensión del presente informe, parece pertinente la reproducción literal de la consulta formulada por V.I., que tuvo entrada en esta Asesoría Jurídica el pasado 6 de julio de 2012: El apartado 1 artículo 15 del Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía establece: La jornada de trabajo del personal funcionario interino, del personal estatutario temporal, del personal laboral temporal, y del personal laboral indefinido no fijo que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa, incluidos en los apartados a) y b) del artículo 3 del presente Decreto-ley, se reduce en un 10 por ciento, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones fijas 1 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 1/11
y periódicas, excepto en aquellos ámbitos en los que en virtud de la regulación establecida por la normativa estatal básica resulte aplicable. La aplicación de este precepto requiere la previa determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual del personal proviniente (sic) de la extinta FAFFE. Por Sentencia de 15 de noviembre de 2011 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recaída en el recurso de apelación 466/2011, pieza separada 299.1/2011 Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla, se procede a estimar la suspensión cautelar de las reglas 3ª y 4ª de la Resolución de 20 de Abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo por vulneración del artículo 23.2 de la Constitución ya que todos los trabajadores que se integran como personal laboral de la Agencia han eludido el acceso por esos principios de igualdad, mérito y capacidad. Según doctrina establecida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sentencia 20 de febrero de 2012, recaída en el recurso 415/11, derechos fundamentales, contra el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo), el personal procedente de la extinta FAFFE ha sido contratado en régimen de derecho privado, régimen que, como alega el Ministerio Fiscal difiere notablemente del régimen de acceso y reglamentación del personal funcionario y laboral de la Administración, de manera que su estatuto jurídico es ajeno al concepto de empleado público aprobado por Ley 7/2007...No existe, por tanto, acceso a la condición de empleado público, sino mero cumplimiento de las normas de Derecho Laboral por sucesión de empresas. Por tanto, tomando como referencia la posición del SAE como empresa subrogada en el lugar de la Fundación y tras la citada Ley de reordenación del sector público andaluz que modifica el régimen jurídico del Servicio Andaluz de Empleo como Agencia de Régimen Especial, el personal laboral de la extinta FAFFE y su respectivo régimen jurídico se habrían petrificado tras la sucesión de empresa operada. Esta posición ha sido ya argumentada en informes de ese Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (rf. informe núm. EMPI000155/12, de 17 de mayo y 2 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 2/11
12/029-RP, de 28 de junio). Con fecha 20 de febrero de 2012, se dicta por el TSJA Sentencia en el procedimiento de derechos fundamentales 415/2011, en virtud de la cual se declara la nulidad de la Disposición Adicional Segunda de los Estatutos de la Agencia, aprobados por Decreto 96/2011, de 19 de abril, que disponía el régimen de integración del personal laboral procedente de la extinta FAFFE y de los consorcios UTDLT. Como quiera que la selección del personal al servicio de la Agencia se realizará tal y como establece el artículo 40 de sus Estatutos, mediante convocatoria pública en medios oficiales y con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, vista la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, hemos de entender que independientemente del tipo de relación contractual que unía a este personal con la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, parece razonable sostener que estos trabajadores no se consideran empleados públicos del SAE. En conclusión, la temporalidad estriba, no ya en la naturaleza de los contratos de trabajo suscritos con su empleadora, sino en la suspensión de la integración de estos trabajadores en la Agencia, que impide su consideración como empleados públicos por la mera sucesión de empresas, exigiendo el cumplimiento de los principios constitucionales de acceso a la función pública reconocidos por el artículo 23,2 de la CE y el artículo 40 de los Estatutos del SAE. A la vista de los antecedentes, y de conformidad con el artículo 78.1 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados de la Junta de Andalucía interesa que desde esa Asesoría Jurídica se evacúe informe relativo a la consideración como personal laboral temporal del personal proviniente de la extinta FAFFE a los efectos de la aplicación del artículo 15 del Real Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio. 3 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 3/11
SEGUNDA.- En el desarrollo conceptual necesario para dar respuesta a la vidriosa cuestión planteada por V.I., han de tenerse muy presentes los criterios ya expuestos por este mismo Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía ante las vicisitudes acaecidas tras las resoluciones judiciales citadas en su consulta. De esa conexión con dichos antecedentes, va a ser reflejo la reproducción en este informe de diferentes pasajes de otros previos elaborados por la Asesoría Jurídica de la extinta Consejería de Empleo y el Servicio Jurídico Provincial de Granada. Elementales razones de congruencia imponen que el asesoramiento requerido por V.I. se realice de esta manera, evitando caer en un perturbador adanismo. Ciertamente, el 29 de abril de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprobaban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo. En la Disposición Adicional segunda de dicha norma se establecía, bajo la rúbrica Régimen de integración del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y del personal de los Consorcios UTEDLT tras la extinción de dichos Consorcios, lo siguiente: 1. Conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo y de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma. Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. 2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente. 4 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 4/11
3. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1.b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el acceso, en su caso, de este personal, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía, solo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público. 4. Las representaciones sindical y unitaria correspondientes al personal objeto de subrogación, se mantendrá en la Agencia en las mismas condiciones, con los mismos derechos y obligaciones que tuvieran en la entidad de procedencia, hasta la finalización de sus respectivos mandatos. Esta disposición ha sido anulada por parte del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mas dicha anulación no ha surtido aún efecto, por el carácter no firme de la Sentencia de 20 de febrero de 2012, que pone fin al recurso núm. 415/2011. Así se ha puesto de manifiesto por parte de este Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el Informe núm. 18PI00039/12, referido a las consecuencias jurídicas de dicha Sentencia, donde se señala: ( ) En respuesta a su petición de informe, cúmpleme manifestarle que la Sentencia en cuestión no es ejecutable, por cuanto no es firme y ha sido o será recurrida en casación, como ella misma prevé. En concreto, la ejecución de esa sentencia es impedida por el artículo 104 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, que sólo contempla la ejecución de sentencias firmes. ( ) Sin embargo, actualmente sí que se encuentran suspendidas las reglas 3ª y 4ª de la Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo; ello en virtud de la Sentencia de 15 de noviembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, resolviendo el recurso de apelación 466/2011. La regla 3ª de dicho Protocolo reza como sigue: 5 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 5/11
1. Sucesión de empresa. En concepto de sucesión de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo FAFFE, y desde la fecha de su constitución efectiva, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de la Fundación, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado. 2. Condiciones de integración. El personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo se integrará en la Agencia, de conformidad con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. De acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, el personal integrado tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. El acceso de este personal, en su caso, a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo. De acuerdo con la regla de la letra f) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, la masa salarial del personal laboral al servicio de la Agencia no podrá superar, como consecuencia de la reordenación, la del personal de la citada Fundación. 3. Normativa laboral de aplicación. El personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales y retributivas que tenía en dicha Fundación, así como las dimanantes, en su caso, del Convenio Colectivo para los años 2007-2009 de la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo. Las condiciones laborales contenidas en dicho Convenio permanecerán subsistentes en tanto se aprueba un nuevo convenio aplicable al mismo, de acuerdo con lo establecido en el apartado e) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. Asimismo le será de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. 6 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 6/11
A raíz de dicha Sentencia, el Ilmo. Sr. Viceconsejero de Empleo dirigió una consulta el pasado 22 de noviembre de 2011 a este Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, que fue contestada mediante por la entonces Asesoría Jurídica de la Consejería de Empleo mediante el Informe núm. EMPI00219/11, de la misma fecha, en el que se recogió lo siguiente: ( ) ANTECEDENTES ÚNICO. En aras al mejor entendimiento de los razonamientos en Derecho que serán seguidamente expuestos, pasamos a reproducir los términos literales del escrito de petición de informe recibido: Adjunto se remite Resolución de 18 de noviembre de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública (SGPA), por la que se dispone el cumplimiento, en sus propios términos, de la Sentencia 466/2011, de 15 de noviembre, de la Sala Primera de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Sevilla, a los efectos de materializar la ejecución de dicha Sentencia. Teniendo en cuenta que La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, en su artículo 8.5 establece que el Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, así como del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha que se acuerde su disolución o extinción y el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del SAE, en su disposición adicional segunda, establece que el Régimen de integración del personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y del personal de los Consorcios UTEDLT tras la extinción de dichos Consorcios, se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y considerando que la Fundación Fondo de Formación y Empleo (FAFFE) se extinguió con fecha 3 de mayo de 2011, esta Consejería entiende que, en cumplimiento de lo establecido en la Resolución de la 7 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 7/11
SGAP de fecha 18 de noviembre de 2011, corresponde aplicar el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores relativo a sucesión de empresa, en base al cual la Agencia Servicio Andaluz de Empleo estaría obligada a subrogarse en los derechos y obligaciones de los contratos de trabajo del personal procedente de la FAFFE. Se formula consulta a esa Asesoría Jurídica sobre este extremo, con el ruego que sea emitida con carácter urgente, para que se pueda proceder. CONSIDERACIONES JURÍDICAS PRIMERA. Hemos de comenzar significando la urgencia con la que se solicita la emisión del presente informe, lo que ha de redundar necesariamente en el análisis urgente de la cuestión y en el contenido del informe, por lo que se emite el mismo sin perjuicio de las consideraciones y matizaciones que cabría hacer en otro caso. Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada, entendemos que la procedencia de la solución propuesta por V.I. deriva de la propia Sentencia de cuya ejecución se trata y de la remisión que aquélla efectúa a la otra Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2011 por la misma Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Recurso nº 414/2011, de Derechos Fundamentales, la cual en su Fundamento de Derecho Noveno declara que Nada que objetar desde luego, a la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores que obliga a la Agencia a subrogarse en derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo de este personal, pero una cosa es la subrogación empresarial de las normas laborales y otra bien distinta A (sic) la integración con las consecuencias legales apuntadas, que convierte a este personal automáticamente en personal laboral de la Agencia con acceso directo a la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía con atribución de potestades y funciones públicas. Se acompaña a este informe copia de dicha Sentencia a título ilustrativo. En cualquier caso, la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores se 8 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 8/11
declara también expresamente en la Disposición adicional segunda del Decreto 96/2011, de 19 de abril, que aprueba los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo, del mismo modo que en la Disposición adicional cuarta.1.b) de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público, se invocan las normas reguladoras de la sucesión de empresas como régimen jurídico de la integración del personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas en la nueva entidad resultante. SEGUNDA. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda determinarse por la Consejería competente en materia de Administración Pública en virtud del mandato legal recibido a través de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público, para establecer las condiciones en las que debería producirse la integración del personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas en la nueva entidad resultante. ( ) A partir de dicha Sentencia, el régimen laboral del personal que presta sus servicios para el SAE pero que es proveniente de la extinta FAFFE se ha venido a petrificar, mientras penda judicialmente la decisión sobre el protocolo de integración de dicho personal y, al mismo tiempo, se mantenga la suspensión cautelar de la regla 3ª de dicho protocolo. Es lo que se ha venido a indicar por parte de este Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, entre otros, en el Informe núm. EMPI0155/12, de 17 de mayo, emitido también por la Asesoría Jurídica de la extinta Consejería de Empleo: ( ) Alega el reclamante que se habría producido su cesión ilegal como trabajador de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo a la Junta de Andalucía, a la Consejería de Empleo y al Servicio Andaluz de Empleo, determinándose en la propuesta de resolución remitida que el interesado no ha accedido a la condición de empleado público tras la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en la posición que como empresario ostentaba la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo, en virtud de la reordenación del sector público de Andalucía regulada en la Ley 1/2011, de 17 de febrero, por lo que se trata de personal que se rige, exclusivamente, por el Derecho Privado, debiendo inadmitirse por tanto la 9 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 9/11
reclamación. La reclamación ha de ser estudiada desde el respectivo punto de vista que derivaría de la doble condición que ostentaría el Servicio Andaluz de Empleo en la cesión ilegal de trabajadores alegada, pues la reclamación se dirige contra dicha Agencia, por un lado, en cuanto empresario actual del trabajador reclamante dada la subrogación a la que acabamos de aludir, y por otro, teniendo en cuenta que habría sido una de las presuntas empresas cesionarias de dicho trabajador. Tomando como referencia su primera posición, es decir, como empresa subrogada en el lugar de la cedente, parece razonable sostener que no procede la reclamación previa a la vía judicial social contra el Servicio Andaluz de Empleo si no se considera al trabajador como empleado público del mismo, sino que su condición de personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y su respectivo régimen jurídico se habrían petrificado tras la sucesión de empresa operada. ( ) Esa afirmación de que ( ) su condición de personal laboral de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y su respectivo régimen jurídico se habrían petrificado tras la sucesión de empresa operada ( ) es la que permitiría defender que la relación laboral del personal proveniente de la extinta FAFFE con el SAE no es definitiva, sino que se encuentra condicionada a las incidencias de los procesos judiciales actualmente abiertos frente a los Estatutos del propio SAE ( aprobados por Decreto 96/2011, de 19 de abril ) y al Protocolo de Integración de Personal en el SAE ( aprobado por Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública ). Mientras no exista una decisión judicial definitiva, los Tribunales de Justicia han entendido que la integración en el SAE del personal proveniente de la extinta FAFFE se ha producido sin respetar el mandato constitucional de acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas conforme a criterios de mérito y capacidad. Por ello, han suspendido dicha integración en el SAE del personal proveniente de la extinta FAFFE. Es en dicho sentido como puede defenderse la interpretación en Derecho de que dicho personal proveniente de la extinta FAFFE caería dentro del ámbito subjetivo de aplicación del artículo 15.1 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas 10 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 10/11
Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía. Ello sin perjuicio de reconocer que se trata de una cuestión vidriosa, derivada precisamente del supuesto especialísimo que supone el hecho de que, aún produciéndose una subrogación contractual, no se ha producido una integración definitiva de dicho personal dentro de los recursos humanos del SAE. Es cuanto tengo el honor de someter a la consideración de V.I. Sevilla, a 9 de julio de 2012 EL LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA JEFE DE LA ASESORIA JURÍDICA Fdo.: Vicente Fernández Guerrero 11 Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA nucleoafv5.cice.junta-andalucia.es PÁGINA 11/11