SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil cuatro. Vista por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo la cuestión de ilegalidad nº 20/03, planteada por el Magistrado-Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza por auto de fecha 1 de Septiembre de 2003, recaído en el recurso contencioso administrativo nº 180/03 en relación con el inciso "tener proceso judicial penal en curso" del artículo 1.1-3º del Real Decreto 239/2000, de 18 de Febrero, por el que se establece el procedimiento para la regularización de extranjeros prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo nº 180/03 interpuesto por D. Jose Pablo, terminó por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza de fecha 23 de Junio de 2003, que dispuso lo siguiente: "Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por Jose Pablo contra la resolución de 22-1-2001 de la Subdelegación del Gobierno de Aragón que denegó el permiso de residencia conforme a la regularización de la DT 1ª de la Ley Orgánica 4/2000 y RD 239/2000 de 18-2 por tener una causa penal pendiente, debo anular y anulo la misma, reconociendo el derecho del recurrente al permiso de residencia y de trabajo, quedando sin efecto la orden de expulsión, no habiendo lugar a hacer expresa condena en las costas del recurso". A este pronunciamiento estimatorio llegó el Juez sentenciador razonando que el artículo 1.1.3º del Real Decreto 239/00, al establecer, para que los extranjeros puedan acogerse a la regularización prevista en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/2000, un requisito no establecido en ella como es el de "no tener proceso judicial penal en curso", contradijo tal Disposición Transitoria, lo que acarrea su nulidad y es por ello inaplicable al caso. SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 25 de Julio de 2003, y siendo firme aquella sentencia, se mandó quedaran los autos a disposición de S.Sª a los efectos establecidos en el artículo 123 de la Ley Jurisdiccional. TERCERO.- Por auto de fecha 1 de Septiembre de 2003 el Sr. Magistrado- Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza planteó ante este Tribunal Supremo la presente cuestión de ilegalidad sobre el inciso "tener proceso judicial penal en curso" del artículo 1.1.3º del Real Decreto 239/00 al exceder esa norma reglamentaria de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 22 de Diciembre.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, el Sr. Abogado del Estado presentó escrito en fecha 24 de Septiembre de 2003 realizando las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dictara sentencia declarando que el inciso cuestionado es conforme a Derecho, pues no resulta contrario ni a la Ley Orgánica 4/2000 ni a los límites que establece la Disposición Transitoria 1ª de la misma, ni la vacía de contenido, pues lo que hace es excluir del amparo de la norma transitoria a aquellas personas que también transitoriamente se encuentran pendientes de un pronunciamiento judicial de carácter penal que pudiera terminar en causa determinante de su exclusión de la posibilidad de permiso de trabajo y residencia conforme establece la propia Ley Orgánica. QUINTO.- Solicitado y recibido testimonio de tal auto, por providencia de fecha 14 de Enero de 2004 de este Tribunal Supremo se tuvo por planteada cuestión de ilegalidad, y por otra de 24 de Marzo de 2004 se admitió a trámite ordenándose su publicación en el Boletín Oficial del Estado. SEXTO.- Por providencia de fecha 7 de Septiembre de 2004 se señaló el día 5 de Octubre de 2004 para la votación y fallo de la presente cuestión de ilegalidad. SÉPTIMO.- En la tramitación de esta cuestión de ilegalidad se han cumplido los trámites legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza somete a la consideración de este Tribunal Supremo la posible disconformidad a Derecho del inciso "ni tener proceso judicial penal en curso" que se contiene en el artículo 1.1.3º del Real Decreto 239/00, al ser un requisito no establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/2000, de 11 de Enero que fue la que encargó al Gobierno el establecimiento del "procedimiento para la regularización de los extranjeros que se encuentren en territorio español antes del día 1 de Junio de 1999 y que acrediten haber solicitado en alguna ocasión permiso de residencia o trabajo o que lo hayan tenido en los tres últimos años". El requisito de "no tener proceso judicial penal en curso" no se encuentra en esa Disposición Transitoria Primera, que es la norma habilitante, ni parece que lo esté en el resto de la Ley Orgánica 4/2000, por cuya razón el Juzgado proponente inaplicó ese requisito en su sentencia estimatoria y ha planteado la cuestión ante el Tribunal Supremo. SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado solicita que el inciso cuestionado sea declarado conforme a Derecho. Razona que aunque literalmente la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 4/2000 se refiera sólo a los requisitos de estancia en España antes del 1 de Junio de 1999 y la posterior solicitud u obtención de permiso de residencia o de trabajo en los tres últimos años, el Reglamento podía también establecer otros requisitos o limitaciones propios de la situación
transitoria y excepcional que regulaba, siempre que al hacerlo no se vacíe de contenido a la Disposición Transitoria 1ª ni se contraríen los principios que impide la Ley Orgánica. "Y a ello precisamente responde que en la Disposición Transitoria se establezca un procedimiento de regularización, que al ser desarrollado, prevea, la no concesión de permiso de trabajo a aquellos que se encuentren incursos en un proceso penal. Pues ello lo que persigue es que quien se encuentre en curso en un proceso penal no pueda conseguir el permiso de trabajo por el procedimiento excepcional de regularización sino que deba esperar. De tal manera que si resulta condenado no pueda, por aplicación de la Ley Orgánica, disfrutar de permiso de trabajo, y si resulta absuelto o de otro modo se terminaran las diligencias penales, pueda obtener permiso de trabajo de acuerdo con las reglas generales". Hasta aquí el razonamiento del Sr. Abogado del Estado. TERCERO.- Antes de nada conviene decir que la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2000 (recurso nº 173/2000), que resolvió un recurso contencioso administrativo directo interpuesto contra el mismo inciso del artículo 1-1-3º del Real Decreto 239/00, no resolvió el problema de si este precepto reglamentario se ajustaba o no a la norma habilitante, es decir, a la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, sino que se limitó a decir que aquel recurso contencioso administrativo no se refería a tal extremo, sin que pueda entenderse que el Tribunal adelantara opinión alguna sobre esa cuestión. Lo que resolvió sólo fue que ese inciso no era contrario a los principios constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad. CUARTO.- La cuestión de ilegalidad que nos ocupa debe ser estimada, pues, en efecto, el inciso reglamentario que se discute es ilegal por no respetar los requisitos que impuso la Ley de la que trae causa. Esta encargó al Gobierno el establecimiento de un procedimiento de regularización de extranjeros que cumplieran estos dos requisitos: a) Primero, encontrarse en territorio español antes del día 1 de Junio de 1999. b) Segundo, acreditar haber solicitado en alguna ocasión permiso de residencia o trabajo o haberlo tenido en los tres últimos años. Desde luego, el Gobierno podía imponer, al elaborar la disposición reglamentaria, otros requisitos distintos a esos, cuales eran los básicos establecidos para el futuro en la propia Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, pues no puede entenderse que ésta hiciera dejación para la vía transitoria de los requisitos substanciales que ella misma imponía para el futuro. Pero ocurre que el requisito de no "tener proceso judicial penal en curso" no está establecido en la propia Ley para poder obtener permiso de residencia temporal, pues su artículo 29.4 exige que se carezca de antecedentes penales en España (lo que implica no un proceso penal pendiente, sino una condena firme), con la salvedad de que no será obstáculo "haber cometido delito en España si ha cumplido la condena, ha sido indultado o está en situación de remisión condicional de la pena". Como se ve, la Ley Orgánica 4/2000 sólo se refiere al hecho de haber sido condenado, y no al simple de tener proceso judicial penal en curso. QUINTO.- Y si pensamos que la Administración, al elaborar el procedimiento de regularización, podía exigir también la no concurrencia de alguna de las
causas substanciales de expulsión que la propia Ley Orgánica 4/2000 establecía en su artículo 53, tampoco entre ellas se encuentra la simple pendencia de cualquier proceso penal. En efecto, es cierto que el artículo 53.4, al regular la expulsión del territorio nacional, establece que "cuando el extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años el Juez podrá autorizar (...) su expulsión, si ésta resultase procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador", y pudiera concluirse que, pues en tal caso se prevé la posibilidad de expulsión del extranjero, es lógico que la norma impida también en ese supuesto la legalización por el procedimiento transitorio. Pero bastará para desbaratar esa hipotética conclusión con observar que el artículo 53.4 no se refiere a cualquier proceso penal (como hace la norma reglamentaria), sino sólo a procesos "por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años", lo que es distinto. Por lo demás, y tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España (como por principio lo serán los destinatarios de la Disposición Transitoria, que por ello necesitan un "procedimiento de regularización"), el propio artículo 53.4, último párrafo, remite al artículo 89 del Código Penal para el caso de que fueran condenados por sentencia firme, el cual permite la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español, precisando que la expulsión "llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España". Como se ve, es la condena y no la mera pendencia de un proceso penal la que en cualquier caso impide la concesión de la autorización para residir o trabajar en España. SEXTO.- La Administración, en consecuencia, no cumplió el mandato de la Ley al elaborar el procedimiento de regularización, pues incluyó un requisito que ni estaba en la Disposición Transitoria de la que traía causa ni se encontraba entre los generales que precisaba para el futuro la propia Ley Orgánica 4/2000, y este exceso produce la nulidad del inciso, tal como establece el artículo 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre. Por razones de coherencia, la nulidad ha de referirse al párrafo completo, pues en otro caso subsistiría un párrafo que no tendría sentido alguno. SÉPTIMO.- Dada la naturaleza de la cuestión planteada y el interés público concurrente no procede hacer condena en costas. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución. FALLAMOS Que estimamos la cuestión de ilegalidad que con el nº 20/2003 ha planteado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza y, sin que afecte a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia nº 198/03, de 23 de Junio de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 180/03-A, declaramos la nulidad de pleno derecho del inciso "ni tener proceso judicial
penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones", que se contiene en el nº 3º del artículo 1-1 del Real Decreto 239/2000, de 18 de Febrero. Y sin costas. Publíquese el presente fallo en el B.O.E. a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, de 13 de Abril. Dese traslado de la presente sentencia al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.