AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA:

Roj: SAP PO 590/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:590 Id Cendoj: 36038370012016100149 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra Sección: 1 Nº de Recurso: 173/2016 Nº de Resolución: 187/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00187/2016 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 173/16 Asunto: ORDINARIO 174/15 Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.187 En Pontevedra a siete de abril de dos mil dieciséis. Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 174/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 173/16, en los que aparece como parte apelantedemandado: ING BANK NV SUC. ESPAÑA, representado por el Procurador D. JUAN CARLOS ALVAREZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. ALFONSO DIEZ DE REVENGA RUIZ, y como parte apeladodemandante: D. Nieves, D. Daniel, representado por el Procurador D. JOSE RAMÓN CURBERA FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PEREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra con sede en Vigo, con fecha 1 diciembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: "ESTSIMO la demanda interpuesta por Dª Nieves y D. Daniel, representados por el Procurador Sr. Curbera Fernández y asistidos por el Letrado Sr. Borrás Díaz de Rábago, contra la entidad ING BANK NV, Sucursal en España, representada por el Procurador Sr. Álvarez Vázquez y asistida por el Letrado Sr. Díez de Revenga Ruiz, realizando al respecto los siguientes pronunciamientos: 1

1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes en relación al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Notaría y Registro. 2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las sumas indebidamente cobradas en concepto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Registro y Notaría derivados del citado contrato de préstamo por el importe total de 2.832,47 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo la interpretación judicial. Asimismo, deberá abonar los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ING BANK NV SUC. ESPAÑA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de apelación ha sido ya resuelta por este órgano provincial al menos en ocasiones anteriores (vid. sentencias 14.5.2014 y 4.6.2015, entre otras). Se trata de juzgar sobre el carácter abusivo de una cláusula, que opera como condición general de contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, sin ninguna limitación ni especificación adicional, el pago de los gastos y tributos causados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario. A ello se añadía la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula nula. La cláusula en cuestión, insertada en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública de 17.7.2014, era del siguiente tenor: "Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura (y su acta de entrega), hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, e incluso las que pueden girarse con posterioridad con carácter complementario, como los de cancelación de cargas anteriores, y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer el BANCO por cuenta de la parte prestataria si ésta no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación NOVENA para prestaciones accesorias. Igualmente, serán de cuenta del deudor los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan al Banco si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, incluso los honorarios de Letrado y Procurador que utilizare cuando conforme a derecho proceda". La reclamación dineraria se contraía a los gastos de IAJD, gastos de notario y de Registro de la Propiedad. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda; con cita de nuestra sentencia de 14.5.2014, la resolución ahora recurrida declara la abusividad de la estipulación y, en relación con la determinación de los efectos de la nulidad, el fundamento jurídico tercero cita el art. 1303 del Código Civil y ordena la devolución de cantidades, por la suma reclamada de 2.832,47 euros. El recurso de apelación formulado por la representación de la entidad bancaria argumenta precisa que la cláusula debe interpretarse en relación con la limitación que su propio texto incluye, como referida a los gastos generados hasta la inscripción de la escritura en el registro. El recurso insiste en la alegación sobre la determinación del sujeto pasivo del impuesto y reitera que las condiciones del préstamo justificaban la imposición del particular clausulado. Se impugna también el pronunciamiento sobre costas. SEGUNDO.- Por obvias razones de coherencia y de efectividad de la tutela judicial, la Sala reiterará los argumentos que este órgano de apelación viene exponiendo ante casos idénticos en relación a la pretensión 2

de nulidad de la condición general impugnada. Argumentos que, como hemos indicado más arriba, deben ser confirmados a la vista de la STS de 23.12.2015. La generalidad de la estipulación transcrita pone a cargo exclusivo de los prestatarios los gastos devengados por aranceles notariales por otorgamiento de la escritura y de su primer copia, los gastos producto de certificaciones registrales y notas simples, y los gastos y tributos, actuales o futuros, sin ninguna limitación (rectius, sin más limitación que la temporal relativa al momento en que se logre la inscripción en el registro), generados por el otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca. En relación con la imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, necesarios para la constitución de la garantía, hemos considerado que de acuerdo con la normativa sectorial la responsabilidad del pago se atribuye al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación. En la generalidad de los casos quien gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, aunque pueda entenderse, como apunta el recurrente, que también el prestatario puede ser considerado como beneficiario del gravamen o a favor de la que se inscribe el mismo, en la medida en que sin él no obtendría el crédito. Pero en todo caso, nuestra conclusión anterior ha sido que resulta exigible desde un punto de vista abstracto la reciprocidad en el gasto, pues ambas partes se benefician de la intervención notarial o registral, al menos desde una aproximación inicial frente a la norma contractual inserta en una escritura de préstamo hipotecario con cláusulas predispuestas. Por ello, una estipulación como la transcrita, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación. Desde esta consideración entendemos que por su generalidad constituye una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula. Las mismas consideraciones cabe realizar con relación a la estipulación 5ª, respecto del pago de todos los tributos que graven el otorgamiento de la escritura; así, hemos razonado en el sentido de que atribuir de forma general, en todo caso, al prestatario hipotecante el pago de los tributos que graven la operación, sin distinción de ninguna clase, es susceptible de vulnerar la normativa sectorial constituida por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios-, la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula. Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar. El TS resolviendo un supuesto similar ha afirmado en la mencionada sentencia: " 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, 3

cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. 3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria 4

estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula. 4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro. 5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC". Ahora bien, consideramos que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual. Dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual. Resulta posible que en el caso concreto, al margen de las estipulaciones abstractas de la estipulación contractual, las partes hayan convenido que el adherente consumidor soporte el pago del arancel notarial devengado por el otorgamiento de la escritura, o de la inscripción en el Registro de la Propiedad. Y este pacto en concreto, (como por ejemplo la norma dispositiva que atribuye al vendedor los gastos de escritura de compraventa según el art. 1455 del Código Civil ), que individualiza una obligación derivada del contrato, no necesariamente ha de resultar nulo si no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, de forma que respete el control de transparencia y el control de incorporación. En el caso sometido a enjuiciamiento falta todo razonamiento en relación con la concreta estipulación que atribuyó al prestatario la obligación de soportar los gastos del impuesto, de la inscripción o del otorgamiento de la escritura notarial en el concreto supuesto de hecho. La automaticidad que la demanda predica de la nulidad de la estipulación abstracta proyectada sobre el pacto concreto relativo a un concreto pago no resulta conforme con el control de contenido o de incorporación propio del derecho de condiciones generales en 5

contratos concertados con consumidores. Falta toda prueba y todo razonamiento sobre tal cuestión, que consideramos esencial para el éxito de la pretensión de reintegración de aquellos pagos. La factura notarial, fechada en 2014, fue girada contra el prestatario, como también los gastos de registro, como la declaración de sujeto pasivo del impuesto; tales documentos fueron recibidos por el demandante, y los gastos soportados sin objeción. La voluntaria renuncia al derecho a la prueba en el acto de la audiencia previa impidió conocer las concretas circunstancias que rodearon la asunción de los pagos cuya reintegración se reclama, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso en el sentido de dejar sin efecto la condena dineraria. TERCERO.- Sí procede revisar, en cambio, el pronunciamiento sobre costas, pues la demanda ha admitido las pretensiones del actor sólo en forma parcial, por lo que en aplicación de la regla del art. 394 procesal, no cabía, salvo motivación expresa, la imposición de las costas al demandado. No ha existido una estimación sustancial cuando una de las dos pretensiones acumuladas, precisamente la llamada a producir un efecto directo en el patrimonio del demandante, había quedado desestimada. Igualmente, la estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas en esta alzada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez, en representación de la entidad "ING BANK NV SUC. ESPAÑA, S.A.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra y, en su consecuencia, dejamos sin efecto el pronunciamiento condenatorio al pago de suma dineraria y el relativo a la condena en costas de primera instancia, de modo que cada parte habrá de satisfacer las causadas a su instancia y la mitad de las comunes. Procédase a devolver el depósito constituido. Notifíquese con instrucción de recursos. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6