AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 BADAJOZ

Transcripción

1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 BADAJOZ SENTENCIA: 00160/2017 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ 1280A0 AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA - Tfno.: Fax: FAX MMG N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2017 Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION /2016 Recurrente: JBP Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ Abogado: JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A. Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO Abogado: MARISE COSMEA RODRIGUEZ S E N T E N C I A N U M:160/17 SEÑORES DEL TRIBUNAL ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS PRESIDENTE/A D.ISIDORO SANCHEZ UGENA MAGISTRADOS D.FERNANDO PAUMARD COLLADO D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ En la ciudad de BADAJOZ, a once de mayo de dos mil diecisiete. Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION /2016, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) /2017; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. JBP, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, dirigido/s por el Abogado D. JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. IBERCAJA BANCO S.A., representado/s por el/ la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª MARISE COSMEA RODRIGUEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª ISIDORO SANCHEZ UGENA.

2 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el nprocurador D.Santos Gomez Rodriguez, en representación de DªJuana Poza de la Paz, frente a Ibercaja Banco S.A., representada por DªEsther Martin Castizo. Declaro la nulidad de la cláusula-suelo, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de intereses de demora, que quedan sin efecto y se tienen por no puestas, con las consecuencias establecidas en el fundamento de derecho tercero para el vencimiento anticipado. La demandada elaborará un nuevo cuadro de amortización y devolverá a la demandante las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula-suelo, desde mayo de Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme al art de la L.E.C. en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme

3 a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. SEGUNDO. El art de la L.E.C. a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. TERCERO. En el primer motivo del recurso el apelante hace mención al índice de referencia denominado IRPH entendiendo que debe ser suprimido del contrato y sustituirlo por la referencia Euribor. Considera que es manipulable, falto de transparencia y ser más gravoso que el Euribor. Este Tribunal entiende que existen algunas resoluciones que avalan la tesis del recurrente. Sin embargo, parece que son mayoría las que sostienen la posición contraria. Basta a título de ejemplo la sentencia de la AP de Vizcaya de Esta sentencia subraya que la Disposición Adicional 15 de la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, suprimió con efectos desde el tres índices oficiales (IRPH Bancos, IRPH Cajas y IRPH ceca) pero no suprimió el índice IRPH de entidades de crédito. En el presente caso no se han acreditado ninguna manipulación del índice. Si tal cosa aconteciera ya tendría la opción de oponerse el perjudicado. No existe objetivamente falta de transparencia. No existen grandes complicaciones para entenderlo. Finalmente ha de decirse que el que en un momento dado pueda ser más gravoso que el Euribor tiene escasa importancia. Podía haber ocurrido lo contrario. Y, sobre todo, el interesado lo aceptó en su momento porque así lo convino. CUARTO. El segundo motivo del recurso alude a la cláusula de gastos que la sentencia no ha anulado. En primer lugar se refiere el recurrente al apartado impuestos y tributos.

4 La cláusula que se discute establece que debe el prestatario Satisfacer todos los impuestos y tributos ocasionados por la formalización de esta operación y por los pagos y reintegros derivados de la misma, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía. El séptimo motivo de la STS de dice al respecto: En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los

5 derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula. Lo cual significa que la prestamista debe hacer frente al impuesto sobre Actos Jurídicos documentados relativos a la constitución de la hipoteca y expedición de las copias, actas y testimonios que solicite. QUINTO. En un segundo motivo del recurso se alude también a los aranceles notariales y registrales y gastos de tramitación. Igualmente dice al respecto la STS de que ha sido citada: Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts CC y s.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusiva (art TRLGCU).

6 En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/comprador de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipoteca, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En consonancia con ello ha de declararse que los aranceles de Notario y Registrador han de ser abonados por el prestamista. SEXTO. En lo que se refiere a costas y gastos procesales ha de decirse que lo único vinculante al respecto es lo que dispone la LEC. Llegado el caso es obvio que lo que va a aplicarse es esta Ley no el contrato en todo lo relativo a gastos y costas procesales. Sobre esta cuestión la indicada sentencia del TS de dice: En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a unan estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398n LEC, paran los procesos declarativos, y en los art. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las

7 facultades de moderación que la Ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma de contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente ), lo que por sí sería suficientemente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC. Lo cual significa que esta cláusula del contrato es también nula. SEPTIMO. En el tercer motivo del recurso interesa el apelante el pago de los intereses correspondientes a los intereses indebidamente percibidos como consecuencia de la cláusula suelo. La sentencia no se ha pronunciado sobre este particular. Tiene razón el apelante. Debe accederse a esta concreta petición conforme al art del Código Civil. OCTAVO. También el último motivo del recurso debe ser estimado. La sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 obliga a devolver los intereses desde el primer momento en que fueron abonados. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta materia en numerosas ocasiones. NOVENO.. En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C. han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

8 1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley. 2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes. Por su parte, el art. 394 de la L.E.C. dice lo siguiente: 1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. 2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. 3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa. No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas. Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. 4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte. La estimación parcial del recurso apareja la no condena en costas en la segunda instancia.

9 Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey, FALLAMOS : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por JBP contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº6 de Badajoz, en los autos de procedimiento ordinario nº 515/16, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS igualmente a la entidad bancaria demandada hoy recurrida a devolver los intereses percibidos de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la primera cuota y los intereses además devengados por los mismos. Se declara la nulidad de pleno derecho de los apartados b),c),d) y f) de la cláusula del contrato que establece como gastos a satisfacer por el prestatario los relativos a constitución e inscripción de la hipoteca que deben ser satisfechos por el prestamista y a gastos y costas procesales. No se efectúa condena en costas en la presente alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos. Contra la presente resolución cabe recurso por interés casacional. Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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