Todo lo que necesita saber sobre el negocio fiduciario. Última Actualización: 01/10/2011 La charla no constituye asesoría, recomendación u opinión acerca de inversiones y los ejemplos plasmados son de uso académico exclusivamente, no reflejan situaciones actuales o potenciales.
Oscar Iván Gómez Gabriel Mantilla Fiduagraria S.A.
Contenido Estructura Sistema financiero Qué es la Fiducia? Qué partes intervienen en la Fiducia? Cuales son los características de la Fiducia? Qué es un contrato fiduciario? Principios Deberes Prohibiciones Particularidades de los Patrimonios Autónomos Quiénes son las únicas personas autorizadas para celebrar negocios fiduciarios en Colombia? Qué significa que el negocio fiduciario genere obligaciones de medio y no de resultado? Cuáles son los productos que ofrecen las sociedades fiduciarias? Cuáles son las actividades autorizadas para celebrar negocios fiduciarios en Colombia? Cuáles son las principales obligaciones del fiduciario?
Estructura Sistema financiero Establecimientos de Crédito Establecimientos Bancarios Corporaciones de Ahorro y Vivienda Corporaciones Financieras Instituciones Financieras Sociedades de Capitalización Sociedades de Servicios Financieros Otras Instituciones Financieras Cooperativas Financieras Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Sociedades Fiduciarias Almacenes Generales de Depósito Organismos Cooperativos de Grado Sup. de Carácter Financiero Instituciones con Régimen Especial Entidades Aseguradoras e Intermediarios de Seguros Instituciones Complementarias Entidades Aseguradoras Intermediarios de Seguros y Reaseguros Sociedades de Servicios Técnicos o Administrativos Compañías y Cooperativas de Seguros Compañías y Cooperativas de Reaseguros Corredores de Seguros Agencias y Agentes de Seguros Corredores de Reaseguros
Qué es la Fiducia? Es un acto de confianza en virtud del cual, una persona entrega a una Sociedad Fiduciaria uno o más bienes determinados transfiriéndole o no la propiedad, con el propósito de que cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Ante todo es un instrumento, mecanismo esencialmente ágil y flexible mediante el cuál se pueden realizar innumerables finalidades, por eso, tradicionalmente se ha sostenido que es un traje sobre medidas. CLIENTE FIDUCIARIA ENCARGO PAT. AUTON. BENEFICIARIO
Qué partes intervienen en la Fiducia? Administra gestiona de acuerdo con las instrucciones establecidas por el fideicomitente. Está sujeta a la Inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera FIDEICOMITENTE Es el cliente de la fiduciaria, y quién le encomienda una gestión determinada. Transfiere o entrega los bienes objeto del contrato Indica la finalidad del contrato y suministra las instrucciones a la fiduciaria Persona en cuyo provecho se desarrolla la fiducia Puede ser el mismo Fideicomitente o un tercero designado por éste. FIDUCIARIA BENEFICIARIO
Cuales son los características de la Fiducia? Confianza: Los negocios fiduciarios se desarrollan en consideración a la persona, es decir, basados en el conocimiento del cliente y de la fiduciaria. Una finalidad para cumplir: Siempre debe haber una finalidad en la fiducia, que debe quedar muy clara cuando se celebra el contrato. Un gestor profesional: La sociedad fiduciaria gestiona y cumple en forma profesional los encargos que le encomiendan sus clientes Separación absoluta de bienes: La fiduciaria debe mantener una separación total entre su propio patrimonio y los bienes que le entregan sus clientes, a su vez, debe llevar cuentas independientes de cada uno de sus negocios evitando así que se confundan.
Qué es un contrato fiduciario? Los contratos fiduciarios son los acuerdos que celebra la fiduciaria con cada uno de sus clientes, con el fin de establecer las condiciones bajo las cuáles se desarrollará el negocio fiduciario. Fiducia Mercantil: El cliente se desprende de la propiedad de los bienes. Encargo fiduciario: El cliente conserva la propiedad de los bienes. Contratos de adhesión: son los elaborados unilateralmente por la sociedad fiduciaria y cuyas cláusulas o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad. Contratos de prestación masiva: son aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idénticos o similares. Estos contratos responden además en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesión.
Qué es un contrato fiduciario? De acuerdo con la Superintendencia Financiera los contratos fiduciarios deben incorporar por lo menos las siguientes cláusulas, cuyos alcances han sido desarrollados en el numeral 2.3 Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica: 1.Objeto 2.Bienes fideicomitidos 3.Rendimientos o utilidades 4.Obligaciones y derechos de las partes contratantes. 5.Remuneración 6. Terminación del negocio fiduciario. 7. Órganos asesores y/o administradores 8. Gastos 9. Costos 10. Gestión de riesgos. 11. Avalúos de los bienes fideicomitidos. 12. No localización de fideicomitentes, beneficiarios y/o acreedores garantizados. 13. Liquidación
Principios Buena fe principios para el buen suceso y seguridad en el negocio fiduciario. Lealtad Equilibrio contractual
Deberes Información Lealtad y Buena fe Asesoría Fiduciario Protección y Defensa Previsión Diligencia, profesionalidad y especialidad
Prohibiciones (Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006). Los negocios fiduciarios que sirvan de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales (Artículo 1230 del Código de Comercio) Los negocios fiduciarios secretos. (Artículo 1230 del Código de Comercio) Aquellos negocios que designen diferentes beneficiarios en forma sucesiva. (Artículo 1230 del Código de Comercio) Los que tengan una duración superior a 20 años. En este último evento, si excede tal término solo será valido hasta dicho límite.( (Numeral 3 articulo 29 del EOSF). Los encargos y contratos que celebren las sociedades fiduciarias, no podrán tener por objeto la asunción por parte de éstas de obligaciones de resultado, salvo aquellos casos en que así lo prevea la ley.
Particularidades de los Patrimonios Autónomos COMO SUJETO CONTRACTUAL Los P.A. tienen la facultad legal para entablar una relación contractual, voluntad que es expresada a través del fiduciario quien actúa como su vocero. En consecuencia tiene la capacidad de adquirir la calidad de contratante o contratista con sus respectivos derechos y obligaciones, de manera independiente del fideicomitente y del fiduciario. Los P.A. pueden entonces celebrar cualquier clase de contratos típicos o atípicos, salvo aquellos respecto de los cuales la legislación o interpretaciones de autoridades competentes hayan impuesto restricciones. COMO SUJETO PROCESAL Los P.A. tienen la capacidad de intervenir como demandantes, demandados o terceros, en concordancia a las disipaciones sustanciales del derecho procesal Art. 2.5.2.1 del Decreto 2555 de 2010.
Quiénes son las únicas personas autorizadas para celebrar negocios fiduciarios en Colombia? Las únicas personas jurídicas autorizadas en Colombia para celebrar negocios fiduciarios en Colombia son las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Qué significa que el negocio fiduciario genere obligaciones de medio y no de resultado? Que el negocio fiduciario genere obligaciones de medio y no de resultado significa que la sociedad fiduciaria hará su mejor esfuerzo, actuará con toda diligencia para lograr el mejor resultado en el negocio, pero no puede garantizar un resultado determinado.
Cuáles son las actividades autorizadas para celebrar negocios fiduciarios en Colombia? Celebrar contratos de Fiducia Mercantil en los términos del artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio. Celebrar contratos de Encargo Fiduciario, con el objeto de realizar inversiones, administrar bienes o ejecutar actividades relacionadas con el otorgamiento de garantía por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas. Obrar como agente de transferencia y registro de valores. Obrar como representante legal de tenedores de bonos (literal d) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores). Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad competente o por determinación de personas que tenga facultad legal para designarlas para tal fin. Actuar como agente de manejo en Procesos de Titularización. Prestar servicios de asesoría financiera. Realizar las operaciones de intermediación en el mercado de valores Emitir bonos por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 1026 de 1990 Administrar Fondos de Pensiones Voluntarias en los términos del numeral 1º del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, recibiendo los recursos aportados e invirtiéndolos para el beneficio del fideicomitente o para el pago de las pensiones que se causen. Administrar cartera y acreencias de entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera decolombia para liquidación. Artículo 4º de la Ley 795 de 2003. Administrar Carteras Colectivas con sujeción a lo previsto en el Decreto 2555 de 2010 y en el Título VIII de la Circular Externa 07 de 1996. Actuar como custodios de los activos provenientes de las carteras colectivas, en los términos del Decreto 2555 de 2010 Administrar fondos de capital. Celebrar contratos de Cuentas de Margen en los términos señalados por el Decreto 666 de 2007 o aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan. Actuar como Agente Liquidador de las entidades públicas del orden nacional
Cuáles son los productos que ofrecen las sociedades fiduciarias? En el marco de las actividades autorizadas a las sociedades fiduciarias por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se han desarrollado diversos productos fiduciarios que en la práctica adquieren sus denominaciones en función de las finalidades para las cuales se configuran, de los cuales se reseñan los siguientes: Fiducia de Inversión Fiducia en Garantía Fiducia de Administración Fiducia Inmobiliaria Fiducia con Recursos del Sist. De Seguridad Social y Pasivos Pensionales Fiducia de Fuente de Pagos
Fiducia de administración, pagos y fuente de pago FIDUCIARIA
Fiducia en Garantía FIDUCIARIA
Cuáles son las principales obligaciones del fiduciario? A continuación se relacionan las principales obligaciones que en la generalidad de los negocios fiduciarios debe atender la sociedad fiduciaria, no obstante lo cual resulta de primordial importancia leer y comprender en cada caso las diversas cláusulas del contrato de que se trate. Antes: Estudio de la capacidad de las partes intervinientes Análisis de los bienes y las obligaciones Avalúo y estudio de títulos Inspección de los bienes Deber de información a las partes Durante: Protección permanente de bienes Actualización de avalúos Contratación de seguros Vigilancia e inspecciones periódicas Información y rendimiento de cuentas Control del endeudamiento Expedición de certificados Verificación de pago de impuestos Administración de los bienes Terminación: Pago de deudas (pasivo externo) Devolución del bien y/o entrega en dación en pago (pasivo interno) Liquidación final
OBLIGACIONES TRIBUTARIAS RETENCIONES EN LA FUENTE IMPUESTO DE RENTA RENTA IVA ICA TIMBRE IMPUESTO A LAS VENTAS IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO IMPUESTO PREDIAL FACTURACIÓN
Oscar Iván Gómez Gabriel Mantilla Fiduagraria S.A.
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