SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES CONCEPTO 220-54970 22 de octubre de 2004 Ref.: La Propiedad Horizontal es una persona jurídica de carácter civil, por tanto ajena a las atribuciones conferidas por la ley a esta Entidad. Se avisa recibo de su escrito radicado con el número 2004-01-124444 por medio del cual formula varios interrogantes relacionados con el tema en referencia, de acuerdo con los siguientes hechos: 1. La sociedad denominada "Condominio San Francisco S. A." entró en proceso de liquidación al someter al régimen de propiedad horizontal el edificio objeto de compra por la misma, capital representado por un grupo de personas a las cuales se les asignó, según las acciones, la utilización de unos bienes privados, hoy en día, en el reglamento de bienes privados de uso exclusivo o particular. 2. Actualmente el reglamento se encuentra pendiente de decisión judicial debido a que afectó los intereses de algunos de los asociados, en lo relacionado con la contribución para el sostenimiento de las áreas comunes, es decir, no se determinaron por el derecho de participación, sino a capricho de algunos accionistas, sin tener en cuenta a los minoritarios, hoy día únicos socios. 3. La gerente liquidadora comenzó a transferir el derecho accionario por el derecho de participación en la persona jurídica de que trata la Ley 675 de 2001, incluso obligó a los accionistas a que cambiarán el derecho, a lo que se opusieron algunos de los socios que representaban un 20% de acciones iniciales, antes de la transferencia de títulos, pero que hoy en día son los únicos accionistas que representan el cien por ciento de las acciones. 4. La liquidadora citó a asamblea general a los accionistas anteriores, es decir, quienes modificaron su derecho accionario por el derecho de participación en la persona jurídica de que trata el reglamento y toman decisiones cuando voluntariamente cambiaron un derecho personal (titulo accionario) por un derecho de dominio (participación en el patrimonio de la persona jurídica en propiedad horizontal). 5. La junta directiva de la sociedad, de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio, esta integrada por personas que no son accionistas. 1
6. De acuerdo con los puntos 4 y 5, la liquidadora ha desconocido no solo a los verdaderos accionistas a quienes no ha convocado a la asamblea para presentar el estado de la sociedad; no ha informado a la Cámara sobre los actuales accionistas y quienes dejaron de ser miembros de junta al no ser accionistas, ni informó a la Superintendencia, quien ejerce inspección y vigilancia de la sociedad anónima. De otra parte, no ha efectuado ninguna modificación en el libro de accionistas, después de transferir el derecho accionario al derecho de dominio, peor aun, no ha tenido en cuenta el pasivo de la sociedad, se ha limitado a titular el derecho de utilización de bienes privados sin tener en cuenta la cancelación de las obligaciones laborales de la compañía y que les correspondía cancelar a todos los accionistas, antes de transferir por escritura publica el valor accionario, lo que trae como consecuencia que existen obligaciones laborales a cargo únicamente de los actuales accionistas, causando un perjuicio a la sociedad y a los accionistas actuales. 7. De acuerdo con el certificado expedido por una Alcaldía Local, la junta directiva nombró la representante legal de la persona jurídica de que trata la Ley 16/85, cuando según los estatutos de administración de dicha persona jurídica, el nombramiento del administrador es competencia del Consejo de Administración de la Propiedad Horizontal, es decir, a la representante ha debido nombrarla la asamblea de la propiedad horizontal (la sociedad tiene un derecho de participación del 20%) y no la junta directiva de accionistas, ni tampoco de la Asamblea de accionistas. Por lo antes expuesto pregunta: 1. Si los accionistas son copropietarios y pueden participar en las asambleas de la Propiedad Horizontal. 2. Si los copropietarios pueden participar en la asamblea de accionistas y en la junta directiva de la sociedad comercial. 3. Si la liquidadora ha debido enviar los estados financieros a las Superintendencia y si debió informar a la Cámara sobre la no calidad de accionistas de quienes firmaron las escrituras para la transferencia de derechos, así como de los integrantes de la junta directiva. 4. Las acciones a seguir contra la actual liquidadora por incumplimiento de funciones. 5. Igualmente las acciones frente a los hechos relacionados, en especial sobre la representación legal de la sociedad, los actuales accionistas y directivos de la sociedad. 6. Efectos de las decisiones adoptadas por las personas que no son accionistas tanto de la asamblea o de la junta directiva de la sociedad. 2
7. Si la asamblea de copropietarios puede tomar decisiones que obliguen a los accionistas actuales. Finaliza el escrito solicitando la intervención especial de la Superintendencia y la posibilidad de que se inicie una investigación contra la actual liquidadora de la sociedad por los hechos antes expuestos. Previo a referirnos al escrito allegado e interrogantes planteados, es necesario efectuar las siguientes precisiones de orden legal, habida consideración que el mismo comprende materias autónomas e independientes, por lo que deben analizarse por separado. Así, mientras las sociedades comerciales, cualquiera que sea el tipo societario, esto es, anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas y en comandita simple y por acciones, en su constitución y funcionamiento se encuentran sujetas a las previsiones y reglas previstas en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995, por la cual fue modificado el Estatuto Mercantil y se dictaron otras disposiciones, facultad que corresponde a la Superintendencia de Sociedades; la Propiedad Horizontal es un sistema que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse, estatuto actualmente previsto en la Ley 675 de 2001, normativa cuya interpretación corresponde al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Como puede observarse, se trata de materias y asuntos diferentes cuya competencia radica en Entidades igualmente distintas. Pese a que los hechos y consultas formuladas, así como los argumentos que las motiva, evidencian una gran confusión al respecto, se efectuará un breve análisis de la normativa que las regula, a fin de que de acuerdo con los elementos de juicio que se aporten procedan a resolver los inconvenientes y problemática presentada y a subsanar las posibles irregularidades ocurridas, desconocimiento que no exonera de responsabilidad a quienes actúen como administradores de la sociedad comercial, entre ellos, el liquidador y los miembros de la junta directiva, entre otros, conforme lo prevé el artículo 22 ibidem, tema que se ampliará más adelante. Así las cosas, la actual Superintendencia de Sociedades (antes Superintendencia de Sociedades Anónimas), es el organismo estatal a la que le ha sido asignada, entre otras funciones, la de velar porque las sociedades comerciales, en su constitución, funcionamiento y en el desarrollo del objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos, de acuerdo con las facultades conferidas en inspección, vigilancia y/o control, por el legislador (artículos 83, 84 y 85 de la citada Ley 222). Conforme con el artículo 98 del C. de Co., la sociedad comercial una vez legalmente constituida forma una persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados, cuyo funcionamiento, desarrollo del objeto social, como la extinción del ente jurídico debe sujetarse en un todo a las reglas previstas en la ley y en el contrato de sociedad, por lo que si una compañía se constituye para adelantar un desarrollo Vr. Gr. construir un edificio, su existencia culminará una vez se haya agotado el mismo, causal de disolución que deberá ser declarada por los accionistas reunidos en asamblea general, elevada a escritura pública y su razón social adicionada con la expresión "en liquidación" para posteriormente registrarla en la Cámara de Comercio correspondiente (Art. 218, Núm 2º concordante con el artículo 220 del C. de Co.). Dispone el legislador, en el artículo 222 C. de Co., que disuelta la sociedad de inmediato debe iniciarse la liquidación del patrimonio social, lo que supone iniciar y agotar todas las etapas propias de la liquidación (artículo 225 y siguientes), 3
entre otras, la elaboración del inventario (Art. 233); la cancelación de todas las obligaciones a cargo de la sociedad, conforme con las reglas para el pago de créditos previstos en el Código Civil, artículo 2494 y siguientes, pago que se iniciará con los laborales hasta los de quinta clase, denominados quirografarios; hasta la extinción del ente societario del mundo jurídico, mediante la protocolización de la cuenta final de la liquidación, en la forma y términos previstos en al artículo 249 del Estatuto mercantil. En resumen, cancelado el pasivo externo, distribuido entre los asociados el remante, si lo hubiere, conforme con lo previsto en los estatutos o de acuerdo con la participación de cada uno de los asociados en el capital de la compañía y protocolizada la cuenta final, se entenderá que la sociedad se extingue del mundo jurídico. Queda por indicar que el período que dure el tramite liquidatorio, el liquidador designado es el responsable, no solo de impulsar el proceso mismo, sino de los perjuicios que por dolo o culpa, el incumplimiento de los deberes que el cargo impone, ocasione a la sociedad, los asociados y a los terceros en general, caso en el cual responderá solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (Art. 200 del C. de Co., modificado por el 24 de la Ley 222/95). Otro aspecto, es el relacionado con la junta directiva de la sociedad, organismo que una vez la sociedad queda en estado de disolución y consiguiente liquidación, cesa en el ejercicio de las funciones legales o estatutariamente asignadas, aunque nada impide que continúe funcionando pero como órgano de consulta o asesoría (Oficio 220-66812 de 18 de octubre de 2000). Situación bien diferente es la de los inmuebles sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, contenido en la Ley 675 de 2001, ordenamiento que, se reitera e insiste, su interpretación y aplicación escapa a la orbita de competencia de esta Entidad, pero que grosso modo se hará referencia a fin despejar la confusión que se advierte en el escrito. Es así como, de acuerdo con el artículo 3º de la misma, el" Régimen de Propiedad Horizontal" es un sistema jurídico que regula los derechos y obligaciones de los copropietarios de un edificio o conjunto, construido o por construirse, sometido al régimen de propiedad horizontal, a partir del registro de la escritura pública correspondiente, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, fecha en la que surge o se constituye la persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular, cuyo objeto no es otro que administrar los bienes y servicios comunes y los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados, entre otros (Arts. 4 y 32). Téngase en cuenta, que contrario a la naturaleza comercial de los entes societarios, de manera expresa el artículo 33 precedente, señala que la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, por tanto sin ánimo de lucro, cuya denominación es la del edificio o conjunto y su domicilio es el municipio o distrito donde éste se localice. En cuanto a la dirección y administración de la persona jurídica, el artículo 36 dispone que corresponde a la asamblea general de propietarios, al consejo de administración, si lo hubiere, y al administrador del edificio o conjunto, siendo la asamblea general la constituida por los propietarios de bienes privados, a quien les corresponde, entre otras funciones, las señaladas en el artículo 37, que en su numeral 1º expresa "Nombrar y remover libremente al administrador y a su suplente cuando fuere el caso, para períodos determinados, y fijarle su remuneración", salvo que exista Consejo de Administración, caso en el cual será dicho órgano a quien corresponde la designación del representación legal y administrador del edificio o conjunto. 4
En ese orden de ideas, queda claro que como la Propiedad Horizontal es una persona jurídica de naturaleza civil, no es posible la aplicación, ni siquiera vía analógica, de las normas y reglas que regulan la constitución y el funcionamiento de las sociedades comerciales, por lo que figuras como las de representante legal, asamblea general de accionistas y junta directiva, propias de las sociedades comerciales, difieren en su naturaleza, funcionamiento, deberes, prohibiciones e inhabilidades de las del administrador de edificio o conjunto; de la asamblea general de propietarios y del consejo de administración, propios de la Propiedad Horizontal. Para concluir, como se trata de personas jurídicas diferentes, una comercial y otra civil, por tanto con un régimen jurídico especial aplicable, no procede dar respuesta a los interrogantes planteados, puesto que, por ejemplo, una cosa son los accionistas de la sociedad comercial, actualmente en liquidación y, otra muy diferente, los copropietarios del edificio o sea quienes celebraron contrato de compra venta de apartamentos del edificio, en la forma y términos previstos en el ordenamiento civil. En cuanto a la liquidadora, sería procedente una investigación por violación o incumplimiento de las funciones asignadas, siempre que se trate de aquellas atribuciones que legalmente le correspondan, de acuerdo con el ordenamiento mercantil o el contrato social, más no como administradora del edificio, que como se advirtió anteriormente, escapa a la competencia de la Entidad. En el evento de que los asociados de la sociedad comercial, actualmente en liquidación, pretendan una investigación administrativa por parte de la Entidad, habrán de estarse a lo dispuesto en el artículo 87, Num. 5, de la Ley 222/95, si se trata de sociedades en inspección o, por el contrario, entratándose de sociedades vigiladas (ver presupuestos previstos en el Decreto 3100 de 1997), la solicitud se hará conforme lo prevé el numeral 1º del artículo 84 de la Cit. Ley. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co). En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 5