SENTENCIA NÚM. 25/2017 EN LA CIUDAD DE ZARAGOZA, A VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE. EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILUSTRÍSIMOS SEÑORES PRESIDENTE D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE D. FCO. JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 83/16, Rollo núm. 78/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por delito contra la salud pública, contra el acusado PORFIRIO DE LA R. M., nacido en República Dominicana), el día 15 de septiembre de 1958, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 18 y 19 de enero de 2016, representado por la Procuradora Dª. Consuelo Caro Ceberio y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Martín Calvente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Julio Arenere Bayo, quien expresa el parecer del Tribunal. 1
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- A virtud de atestado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito. SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Porfirio de la R. M. se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 24 de enero de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones. CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal y no concurriendo circunstancias modificativas. Corresponde imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros (con 60 días de prisión en caso de impago), comiso de la droga, los 130 euros, sustancia blanca y acetona, recortes de plástico, bolsitas y básculas intervenidas y costas. 2
QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, negó las correlativas del Ministerio Fiscal, pidiendo la absolución de su defendido. HECHOS PROBADOS Porfirio de la R. M. es mayor de edad y carece de antecedentes penales. El 27 de noviembre de 2015 en análisis capilar dio positivo a consumo de cocaína. El acusado, vendió sobre las 10 horas del día 18 de enero de 2016 a Ismael B. M., en el paseo Cuellar de Zaragoza, por 50 euros, una bolsita que contenía 1,19 gramos de cocaína con una riqueza del 29,24 %. Al ser visto por la Policía se procedió a su detención y al registro en el domicilio del acusado con su consentimiento, en el que se encontró una bolsa con 43,3 gramos de cocaína con una riqueza del 30,72 %, una bolsa con 14,53 gramos de cocaína con una riqueza del 15,11 %, una bolsa con 53,31 gramos de cocaína con una riqueza del 26,33 % y una bolsa con 9,04 gramos de cocaína con una riqueza del 16,25 %. Asimismo tenía 406,58 gramos de polvo blanco y 859,73 gramos de acetona, sustancias susceptibles de usar para añadir a la cocaína; dos básculas de precisión y bolsitas de cierre ZIP y recortes de plástico para la preparación de las papelinas. La cocaína intervenida tendría un precio venta en el mercado ilícito de 4.604,8 euros. Al acusado se le ocuparon los 50 euros que le acababa de entregar Ismael B. M. cuando fue detenido, teniendo 80 euros en su domicilio. 3
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, calificación que tiene la cocaína, así como de posesión o tenencia preordenada al tráfico, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. Efectivamente de la prueba practicada en el acto del juicio consistente en la testifical del, que vio el intercambio e interceptó al comprador cuando había efectuado la compra de la papelina la cual le ocupó, así como los 50 euros que percibió el vendedor, llegamos a la conclusión de que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de dicho acusado que efectuó el acto de venta, aunque haya sido negada la compra a él, por parte del adquirente en el acto del juicio el cual sólo admitió que se le ocupó la papelina. Bastaría ello para dictar sentencia condenatoria, pero a mayor abundamiento, afirmamos que la posesión o tenencia está preordenada al tráfico. Efectivamente, la posesión está acreditada por prueba directa practicada en el acto del juicio, consistente esencialmente en las declaraciones de los policías que efectuaron la detención y el registro, que ratificó el atestado y contestó que le ocuparon la droga que consta en la resultancia fáctica. Acreditada la detentación material y la posesión de la droga, sobre cuya veracidad el acusado, ni ha afirmado ni negado pues se acogió a su derecho a no declarar tanto ante la policía, como ante el juez instructor como ante la Sala, debe deducirse el propósito o ánimo de tráfico, que por residir en la psique del agente, sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado y deducido de datos exteriores objetivos probados, que permiten establecer el 4
nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor. En el supuesto presente, el fin de destinar al tráfico la droga poseída, se deduce: de la cantidad de sustancias aprehendida, 120,18 gramos de cocaína, que reducida al neto puro equivale a 31 gramos cantidad muy superior a la que el TS tiene declarado como tenencia para autoconsumo, 1,5 gramos por día que admitiendo un acopio para 5 días equivale a 7,5 gramos; de la cantidad de sustancias ocupadas para poder cortar la droga; así como de dos básculas de precisión y bolsitas con cierre ZIP. Todo lo que lleva a la deducción razonable de que la tenencia de la droga estaba destinada al tráfico. SEGUNDO.- De dicho delito y es responsable en concepto de autor el acusado PORFIRIO DE LA R. M., por lo anteriormente razonado y por haber realizado directamente los hechos que se le imputan. TERCERO.- En la realización de los hechos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción nº 7 del A-21 en relación con la 2ª del A-20 del C. Penal. CUARTO.- En cuanto a la imposición de la pena, el artículo 66 del CP, establece que tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. En el presente caso dada la concurrencia de la atenuante antedicha se acuerda imponer tres años de prisión y multa de 5.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días. En cuanto al comiso, el Artículo 374 del C. Penal dispone que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 5
368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128. Por ello procede el comiso de 50 euros, y el resto de sustancias intervenidas: la droga, sustancias para cortar, básculas y demás, y el embargo de los 80 euros ocupados en su domicilio ya que no está acreditado procediera de la venta de droga. QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse a los responsables de delito o falta. VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente: FALLO Condenamos a PORFIRIO DE LA R. M. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia de drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa de 5000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de 50 euros y de la droga incautada que se destruirá, y el embargo de 80 euros a resultas de este procedimiento. 6
Se revoca el Auto de insolvencia declarándolo solvente por la cantidad que aquí se embarga. Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 7