Prohibición de competencia de los administradores Marta Brosa Miró Abogado. Departamento de Derecho Mercantil. LA GACETA DE LOS NEGOCIOS. 20 de mayo de 2004 Fruto del estudio realizado por la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad de los Mercados y Sociedades Cotizadas en aras a una mayor transparencia en el mercado, se ha procedido a la modificación de la Ley de Sociedades Anónimas para, entre otras cuestiones, dar el adecuado soporte normativo a la definición y régimen de los deberes de los administradores. Esta cuestión adquiere especial relevancia en el ámbito de conflicto de intereses, donde el deber de lealtad y fidelidad de los administradores -como cargo de confianza que es- ha constituido la ratio legis de la prohibición de competencia que recae sobre los mismos como mecanismo de protección con tradición jurídica en nuestra legislación. 1. INTRODUCCIÓN La propia naturaleza fiduciaria de la administración -entendida como la actividad de gestión y explotación de un patrimonio bajo los criterios de su conservación y obtención de su rentabilidad- evidencia la necesidad de regular las situaciones de eventual conflicto de intereses entre el administrador y la compañía (self dealing y autocontratación, corporate opportunities -oportunidades de negocio-, situaciones de competencia, etc.). La Ley contempla distintos mecanismos jurídicos para la gestión del conflicto administradorsociedad: - Acción de responsabilidad por infracción de los deberes del administrador (diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, fidelidad, lealtad y secreto). - Cese del administrador por incumplimiento del deber de no competencia. - Sometimiento a la junta de los acuerdos que impliquen autocontratación. - Publicidad de los acuerdos del socio único con la compañía. La preocupación por la regulación del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en aras a la transparencia de los mercados, ha planteado nuevamente una de las cuestiones básicas en la administración de las sociedades -cotizadas o no-, cual es el deber de fidelidad y lealtad del administrador, como expresiones evidentes de la diligencia requerida en su actuación y en la gestión de conflicto de intereses. Fruto de ello, se ha modificado la Ley de Sociedades Anónimas -aplicable a este respecto también en sede de limitadas-, en la línea de concretar y especificar con mayor detalle los deberes del administrador. En este desarrollo legislativo y al hilo de la exposición resultan relevantes los siguientes extremos: 1
- La determinación del deber de fidelidad del administrador al interés social, entendido como interés de la sociedad. A este respecto, queda abierta la discusión doctrinal sobre el concepto de interés de la sociedad dependiendo de la aplicación de las teorías contractuales o institucionales que hacen referencia al interés global de los accionistas acordado en junta como órgano de máxima soberanía de la sociedad, o al interés propio de la sociedad como entidad con personalidad jurídica independiente que engloba otros intereses de terceros más allá de los de sus accionistas (trabajadores, acreedores, etc.). - La determinación a modo de numerus aprertus de supuestos específicos del deber de lealtad ante conflictos puntuales de intereses (oportunidades de negocio) o aquellos con carácter permanente (dedicación a una actividad concurrencial). Esta distinción explica la regulación específica, más allá de la institución de la responsabilidad general del administrador -reguladora del incumplimiento de sus deberes-, que para el supuesto de la infracción del deber de no competencia contempla la Ley de Anónimas y de Limitadas. Podría decirse pues que, en el ámbito del conflicto de intereses administrador- sociedad, la Ley ha querido dar un tratamiento especial a la actividad de concurrencia permanente por parte del administrador, diferenciándola de los conflictos de intereses que cabría englobar en los supuestos de oportunidades de negocio y autocontratación, supuestos cuya deslealtad se va matizando por influencia de la americana corporate opportunities doctrine. El desarrollo de una actividad concurrencial por parte del administrador se ha configurado como una prohibición específica cuya violación impone al administrador su cese y exclusión como socio -si lo fuera-, en el caso de sociedad limitada. La diferente regulación tiene gran trascendencia, pues el cese del administrador por infracción del deber de no concurrencia no requiere la prueba de un daño efectivo a la sociedad, mientras que la acción de responsabilidad contra el administrador se basa en el daño efectuado por falta de la diligencia debida. La solución adoptada en derecho comparado ante la competencia del administrador es similar -Francia, Italia, Alemania, etc.-, donde su configuración alcanza a distintos grados que van desde la prohibición absoluta de dedicación a otra compañía -fuere cual fuere su actividad- hasta la de dedicación a otra actividad análoga o complementaria. 2. REGULACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA La regulación española es distinta para anónimas que para limitadas, a pesar de que el interés social a proteger como bien jurídico tutelado por la prohibición es, en definitiva, el mismo. Como podrá comprobarse, en las limitadas se establece un sistema de prohibición a priori con posibilidad de dispensa, y en sede de anónimas se relega a posteriori el control de si ha existido o no conflicto de intereses que justifique el cese de administrador. Así mismo, los efectos de la infracción no son exactamente los mismos, contemplándose en limitadas la opción a la exclusión del socio-administrador infractor, lo que responde al carácter más personalista de la sociedad. Aplicable a ambas compañías resulta el deber de lealtad del administrador que, entre otras cuestiones, comporta: 2
Art. 127.ter.4 LSA. Deber de lealtad: Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria. Art. 65 Sociedad de Responsabilidad Limitada: Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General. Art. 132.2 Sociedad Anónima: Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general. Aplicable a ambas compañías resulta el deber de lealtad del administrador que, entre otras cuestiones, comporta: Tradición jurídica y tendencia a la homogeneización legal en sociedades de capital La prohibición de competencia de los administradores no es tan solo hoy una institución de origen europeo, sino que incluso tiene cierta tradición en el ordenamiento jurídico español. Así ya se contemplaba en el Código de Comercio de 1829 para los socios de sociedades colectivas y se mantiene en el mismo sentido en el actual Código de Comercio de 1885. Si la prohibición de ejercer el mismo género de comercio que la Sociedad de Responsabilidad Limitada parecía excesiva para imponerla a los socios en general, no es así en cambio en relación con los administradores, que tienen en su mano los secretos y la confianza de aquellos, establece la exposición de motivos de la Ley de Limitadas del 1953, adaptando la regulación del Código de Comercio a las particularidades de la sociedad limitada como entidad intrínsecamente capitalista. El régimen de prohibición de competencia de los administradores se ha completado en la actual Ley de Limitadas. También para las anónimas se prevé esta prohibición, si bien un sector doctrinal lo interpreta como causa de incompatibilidad del cargo más que una prohibición en el ejercicio del mismo. Hace pocos meses la Ley de Transparencia contempla de forma expresa en sede de anónimas la deslealtad del administrador que se dedique por cuenta propia o ajena a igual, análogo o complementario género de actividad que el de la sociedad. Ello supone el reconocimiento expreso de la aplicación del mismo ámbito objetivo de la prohibición para anónimas y limitadas, abarcando también a las actividades complementarias. La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobado en mayo de 2002 por la Comisión General de Codificación contempla, en el marco regulador general aplicable a todos los tipos de sociedades, la prohibición de competencia de los administradores. 3
3. CONFIGURACIÓN DE LA PROHIBICIÓN Participación del administrador en la actividad competidora Dedicarse a o realización de -términos empleados en la Ley de Limitadas y anónimas para determinar la prohibición- son expresiones que pueden hallar acomodo jurídicamente tanto en la acción de administrar como en la de participar en el capital social de un compañía. Por lo tanto, la primera cuestión que la prohibición de competencia plantea es si más allá de la administración debe alcanzar también a los casos en que el administrador es socio de otra compañía concurrente. Es una cuestión que no se halla resuelta y que si bien una interpretación conservadora restringiría esta infracción al administrador que participe directamente en la gestión, no resulta baladí en aquellos casos en los que el administrador ostenta el control de la sociedad concurrente por medio de la mayoría de su capital. No puede obviarse que la participación del socio en la gestión de la sociedad -sin necesidad de ser administrador- puede hacerse más patente cuanto más personalista sea la compañía y cuanto más concentrado esté su capital. Por lo tanto, la participación de un administrador en el capital de otra compañía puede llegar a comportar las mismas consecuencias que la participación en la gestión directa. La aplicación de la figura del administrador de hecho resulta absolutamente válida al caso, y más ahora que ya se ha reconocido legalmente su existencia en el ámbito societario. Pero sin llegar al extremo del administrador de hecho -oculto o no-, hay situaciones en las que la implicación del administrador infractor en la actividad de una compañía concurrente resulta potencialmente generadora del conflicto frente al cual la prohibición tutela el interés social. Es por ello que el respeto a la finalidad de la norma obliga a una interpretación más amplia que la gestión directa, para lo que deberá atenerse a las circunstancias concretas del caso y a la real incidencia del administrador infractor en la actividad concurrencial. Además, el nuevo artículo 124 Ter. de la Ley de Anónimas deja pocas opciones a discusiones, al imponerles a los administradores la obligación de comunicar su participación en el capital social de otras compañías concurrentes, los cargos y las funciones que en ellas ejerzan y la realización de una actividad concurrente. Configurado así el deber de lealtad, una obligada interpretación hermenéutica de la prohibición de competencia concluye que puede incurrirse en la dedicación a o realización de la actividad concurrente por medio, no tan solo de la participación en la gestión y en el capital social, sino por cualquier otro modo de participación en la actividad concurrencial (por ejemplo, desempeñando cargos de gerencia, de dirección comercial, dirección de investigación y desarrollo de productos, etc.). Comunicación de la existencia del conflicto de interés La obligación que prevé la Ley para el administrador de comunicar la existencia de conflicto de intereses así como, especialmente, las situaciones de "participación en" o "realización de" actividades concurrentes impone a los administradores aflorar su infracción del deber de no competencia. Las consecuencias de dicha comunicación pueden ser muy relevantes y generadoras de auténticos conflictos societarios que a día de hoy subyacen latentes. Por otro lado, el incumplimiento de dicha obligación -tipificado legalmente como infracción del deber de lealtad- abre -ahora de forma expresa desde la modificación- la vía de la responsabilidad de administradores por faltar a la diligencia requerida en su actuación. De todos modos, la LSA no prevé esta circunstancia como causa de cese del administrador y exclusión si es socio - 4
en su caso- en lo que pueda calificarse como un ejercicio abusivo de derecho, cuando resulte que pueda probarse una dispensa tácita por parte de los socios. Considerando que la obligación de no competencia ya existía previamente a la obligación expresa de comunicación de participación en otra compañía concurrente, no cabe alegar un eventual arrepentimiento o desvinculación para eludir los efectos de la infracción (solicitud de cese del administrador y su eventual exclusión como socio si se trata de una sociedad limitada). La Ley nada dice sobre la posterior desvinculación o arrepentimiento del administrador infiel, extremo que además haría inútil la prevención legal de no competencia, ya que, descubierta la infracción, bastaría al administrador infiel con venderse las participaciones o cesar en el cargo, para eludir la acción de los socios. Además, así se ha reconocido por la Audiencia Provincial de Barcelona de 3/7/00 (al confirmar la sentencia de 1ª Instancia), en una acción judicial de cese de administrador por incumplimiento de la obligación de competencia, cuya dirección jurídica llevó BROSA, en la cual considera irrelevante que en el momento de la formulación de la demanda el administrador infractor no se hallare en situación concurrencial. Es fundamento suficiente que dicha concurrencia haya existido. La sentencia basa su resolución en el tiempo verbal utilizado por la Ley de Limitadas haya infringido y en el espíritu y finalidad de la norma, que entiende como la corrección de la vulneración de los mínimos deberes de respeto, fidelidad y trascendencia que deben presidir las relaciones dentro de toda sociedad, los cuales han sido violados o transgredidos. Incluso puntualiza que el arrepentimiento o desvinculación no es óbice para que subsistan dudas razonables de la lealtad del administrador con la sociedad. Si comunicada la dedicación a una actividad concurrente la junta decide autorizarla, es conveniente fundamentar el acuerdo en aras a la defensa de una eventual impugnación de acuerdos sociales, así como ratificar la actuación llevada a cabo por el administrador hasta la fecha. Todo ello sin perjuicio de que la eventual responsabilidad en que haya podido incurrir el administrador no se vea enervada por el acuerdo de la junta. Situación objetiva de competencia: no requiere perjuicio real Ni la Ley ni el criterio jurisprudencial -hoy asentado- que inició el Tribunal Supremo en su sentencia de 1/10/86 exigen la necesidad de acreditar si la concurrencia ha provocado o no un resultado competencial en el más riguroso sentido económico de menoscabo en los beneficios, dato que fácilmente podrá resultar variable y oscilante en el tiempo. Resulta suficiente probar la realidad de la actividad comercial concurrente por parte del órgano de administración. Ahora bien, ello no debe conducir a la aplicación de un criterio abstracto de conexión entre las distintas actividades económicas analizadas, sino a la identificación de un eventual o potencial riesgo de colisión de intereses como configurador de la ratio legis de la prohibición. Ámbito competitivo delimitado por el objeto social A pesar de ser una cuestión discutida, la referencia al objeto social y no a la actividad real desarrollada por la compañía como elemento para determinar el ámbito competitivo del administrador desleal, encuentra su sustento en: 5
La ratio legis perseguida es mantener la máxima fidelidad y lealtad de los administradores evitando la posible existencia de conflicto de intereses para con el interés social. No se requiere, como hemos indicado, un resultado competencial efectivo, siendo válido su potencial concurrencia. Por lo tanto, es suficiente con que la actividad objeto de concurrencia forme parte del objeto sin ser necesario que la sociedad la esté desarrollando como actividad. Incuestionada la posibilidad del objeto múltiple o plural debe entenderse por objeto social no la actividad efectivamente desarrollada por la sociedad, sino el objeto de actividades que la sociedad se propone desarrollar y que aparecen descritas en los estatutos sociales. En el mismo sentido se manifiesta la autorizada opinión doctrinal del Consejo General del Notariado sobre la correcta interpretación del sentido del artículo 65 de la LRSL en sus comentarios a la Ley de Responsabilidad Limitada. El propio concepto jurídico del objeto social, claro e inequívoco que, en definitiva, es el elemento que caracteriza e individualiza a la compañía y constituye su razón de ser, tal y como tiene admitida la Dirección General de Registros y Notariado. Dispensa por la Junta La dispensa por la Junta sólo está reconocida expresamente en régimen de limitadas, donde el sistema de control de la competencia del administrador tiene un carácter preventivo y dispositivo que permite su dispensa por medio de la autorización expresa por parte de la Junta. De todos modos, cabe considerar también su aplicación en anónimas, ya que para que el cese del administrador infractor solicitado por un socio sea efectivo debe de ser aprobado por mayoría en junta de accionistas. Por lo tanto, parece lógico aceptar la posibilidad de que sea la misma junta de accionistas -que puede acordar la existencia de competencia y su sanción- quien pueda a priori evaluar dicho extremo para otorgar una autorización expresa al administrador. En cualquier caso, el acuerdo adoptado por la junta -ya sea anónima o limitada- podrá ser objeto de impugnación social si resultara contrario a los intereses de la compañía, quedando por tanto salvaguardados los derechos de los socios minoritarios. Además, en la votación sobre la dispensa, el socio-administrador sujeto de eventual autorización, deberá abstenerse de votar ante la existencia de conflicto de intereses y, por lo tanto, su posición de mayoría de capital o de participación significativa -en su caso- no desvirtuará la validez del acuerdo. Nuevamente la última modificación de anónimas acerca el régimen de la prohibición de competencia al de limitadas, pues prevé expresamente la abstención de voto del accionista en caso de conflicto de intereses, como se daría en este supuesto. La dispensa otorgada al administrador debe tener un carácter expreso y para autorizar la participación en una sociedad concreta y claramente identificada, pues sólo así podrá analizarse con el oportuno conocimiento de causa el potencial conflicto de intereses. La 6
finalidad protectora del interés social de la compañía impide aceptar como dispensa una autorización general ya sea acordada por la propia junta -incluso por unanimidad- o por cláusula estatutaria. Cuestión distinta es que la dispensa o autorización se otorgue condicionada o limitada en base a criterios y circunstancias claramente identificadas y fácilmente determinados (ámbitos geográficos de desarrollo de la actividad, productos concretos, target de clientes, limitaciones temporales, etc.). El carácter expreso de la dispensa constituye un requisito formal que jurisprudencialmente, en casos excepcionales, se está matizando con una fundamentación legal lógica. Por un lado, la no procedencia del uso antisocial o abusivo del derecho -que impide usar la Ley con mala fe, para cesar o excluir al administrador, socio en su caso, a quien hasta la fecha se le ha permitido tácita o implícitamente concurrir con la compañía- y, por otro, la denominada doctrina de los actos propios -que impide actuar en contra de la voluntad manifestada por los propios actos, es decir por la permisividad implícita en la actuación de los socios hasta la fecha-. Por ello, la Audiencia Pública de Alicante da validez como dispensa, al conocimiento claro, contundente y acreditable que se deduce, por ejemplo, en una situación de titularidad del capital al 50% por dos socios, donde el que pretende la exclusión conoce en el momento de la constitución la actividad concurrente de su socio. La Ley no contempla la posible retirada de la autorización por medio de acuerdo de la Junta, lo cual no cierra la puerta a dicha actuación. Como es lógico, el desarrollo de la propia compañía y de la potencial actividad concurrente pueden alterar la valoración del potencial conflicto tornando conveniente o necesario en un momento concreto la retirada de la autorización. De todos modos, esta actuación deberá en cualquier momento cumplir con el principio de buena fe, pudiendo ser impugnado el acuerdo societario que se haya adoptado en este sentido con abuso de derecho y con la sola intención de separar al actual administrador de la compañía -por ejemplo en aquellos casos en que éste sea a la vez el socio mayoritario o de participación significativa que permita alcanzar la mayoría necesaria para adoptar un cambio de administrador-. 4. A QUIÉN EFECTA LA PROHIBICIÓN? Inicialmente, la prohibición de competencia debe entenderse aplicable a los administradores, quienes deben fidelidad y lealtad a la compañía. Son éstos los únicos? o, tal vez, debería plantearse su aplicación también a otros cargos que son también de confianza, por ejemplo directivos y apoderados. El ejercicio de sus facultades no permite descartar la posibilidad de conflicto de intereses para con la sociedad. Cuestión ésta que se hace más patente cuanto más delegada esté la facultad decisiva del órgano de administración en la estructura directiva de la compañía. Sin perjuicio de las recomendaciones que la Comisión Aldama ha vertido sobre la importancia del papel activo de los consejeros en la gestión de las compañías y de la reciente modificación introducida por la Ley de Transparencia que prevé -ahora expresamente- la obligación de los consejeros de mantenerse diligentemente informados del desarrollo de la sociedad, en las grandes compañías -sobretodo en las cotizadas-, hoy sigue habiendo en muchos casos una dejación o delegación de la gestión en los directivos. Esta situación los coloca en el auténtico centro de gestión y decisión de la compañía, donde la prohibición de competencia se hace más necesaria. 7
Es cierto que la legislación laboral contempla en la relación de alta dirección la prohibición de celebración de contrato con otra compañía sin expresa autorización del empresario y la posibilidad incluso de acordar una prohibición de competencia post contractual. No obstante, hay muchas formas de "dedicación a" o de "realización de" otra actividad con capacidad de generar potenciales conflictos que no quedan cubiertas por el control laboral. Hay quien ha pretendido mantener la aplicación de la prohibición de competencia a los directivos y apoderados como personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad, a tenor de la literalidad de la Ley de Anónimas, pero no deja de ser una cuestión controvertida. Si bien cierto sector de la doctrina entiende que no puede dejar de interpretarse el precepto de acuerdo con su propio título y capítulo en el que se integra -relativo a los Administradores-, no puede descartarse tampoco que dado el paralelismo existente entre el apoderado y el factor mercantil -a quien el Código de Comercio establece la prohibición de competencia-, la Ley considere la prohibición para los apoderados al amparo de la referencia literal hecha a las personas. Ello le permitiría al socio solicitar la revocación de un apoderado que mantenga intereses opuestos en otra sociedad. En Estados Unidos, por ejemplo, donde la corporate opportunity doctrine tiene una tradición jurisprudencial asentada, a la vista de la relevancia que los officers (directivos) han adoptado en la gestión y decisión de las compañías, se han remitido al régimen jurídico de los administradores para cubrir su escasa regulación. Ante la falta de una regulación clara al respecto y el vacío legal existente, una posibilidad para extender la prohibición a los directivos y apoderados es mediante la regulación estatutaria de dicha cuestión. Otro supuesto que merece especial atención es el del socio, especialmente en limitadas. Dado el carácter personalista de la sociedad, la Ley prevé la posible intervención de los socios en la gestión por medio de las instrucciones que la Junta General puede impartir al órgano de administración o el sometimiento a previa autorización de la Junta para la adopción de determinadas decisiones sobre gestión. Ello conjuntamente con el derecho de los socios a solicitar información o aclaraciones que estimen precisos -antes y durante cada junta- sobre los puntos que integran el orden del día, permite a los socios obtener un grado de información que puede acarrear conflicto de intereses en el caso de que alguno de ellos se dedique a una actividad concurrente. Para estos casos, resulta válida la posibilidad de introducir vía prestaciones accesorias - como obligación de no mantener una actividad concurrencial con la compañía- para extender a los socios este régimen de exclusión por infracción de competencia que la Ley prevé sólo para los administradores. Tampoco es infrecuente encontrarnos con estructuras societarias donde el socio mayoritario actúa como administrador de hecho. En estos casos, dado el reconocimiento legal de esta, hasta hace poco, figura jurisprudencial, debe poder aplicarse la prohibición de competencia y la eventual exclusión como socio, si lo fuere, a aquella persona que actúa como tal -ya sea de forma oculta o de forma manifiesta en el mercado-. 8
5. EFECTOS Los efectos son distintos en el ámbito de anónimas que de limitadas, dado el carácter más cerrado y personalista de estas últimas sociedades y la diferencia entre el sistema de control preventivo -más contundente- de la limitada frente al de control posterior de la anónima. Cese del administrador Tanto en limitadas como en anónimas, cualquier socio puede solicitar el cese del administrador por infracción de la prohibición de no competencia -aunque no conste en el orden del día-, pero sólo en limitadas pude solicitarse en cese judicial. Por lo tanto, en anónimas quedará supeditado al acuerdo que adopte la junta en mayoría, sin perjuicio de su eventual impugnación. Exclusión del socio administrador La exclusión como socio por infracción de la prohibición de competencia no se contempla en el régimen de anónimas, lo que no obsta para regularlo vía prestaciones accesorias. En caso de que el socio no se conforme con la exclusión se requerirá a tal efecto resolución judicial firme, siempre que dicho socio tenga participación igual o superior al 25% en el capital social. Esta intervención judicial no es un procedimiento alternativo o subsidiario del acuerdo societario sino un mecanismo complementario para dotar de mayores garantías al excluido, con el fin de constatar la concurrencia de la causa. Al socio excluido le corresponde por su participación el valor razonable de la misma, que deberá serle satisfecha en concepto de precio de las participaciones -si las adquiere la propia sociedad- o de reembolso de las mismas, en caso de que las amortice vía reducción de capital. Hasta que no se reembolsen las participaciones no se produce la baja como socio, puesto que la sentencia tiene efectos meramente declarativos de la convalidación del acuerdo, que es el momento en el cual se abre el periodo para la valoración de las participaciones. 6. CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE LA NORMA Ratio legis El deber de fidelidad y de lealtad de los administradores, que basa en el principio general de la buena fe -art. 1258 Cc y 57 Cco-, impone en el ámbito societario la obligación de consecución y defensa del interés de la sociedad. La elección del administrador tiene un inminente carácter intuitu personae fruto de la confianza depositada por la junta en el administrador designado, por lo que puede ser revocado en cualquier momento sin necesidad de justa causa. Pues bien, es la erosión de esta confianza junto con la generación de situaciones de potencial conflicto de intereses lo que fundamenta la prohibición. 9
Límite al principio de libre competencia La prohibición de competencia de los administradores es un límite al principio de libre competencia que se construye como máxima expresión del principio constitucional de libre iniciativa económica en una economía de mercado. Actúa por lo tanto como una norma restrictiva, que antepone la defensa del interés social al que se debe el administrador en virtud de sus obligaciones como tal, frente a su derecho personal de desarrollo de una actividad económica -siempre que ésta resulte concurrencial o potencialmente concurrencial-. Prohibición de competencia lícita Tampoco debe confundirse en ningún caso con los supuestos de competencia desleal. La concurrencia que la norma prohibe no requiere un carácter ilícito o desleal, si no que basta la existencia de la actividad concurrencial -por lícita que sea- para la infracción de la prohibición. No se tutela ningún interés público -evitar el falseamiento de la libre competencia- como en el caso de la competencia desleal. Es el simple interés privado de la sociedad el bien a proteger. En consecuencia, tanto si hay infracción de la prohibición de competencia como si se ha otorgado la autorización expresa que la dispensa, la sociedad mantendrá frente al administrador y a la actividad concurrencial las acciones que en el ámbito de competencia desleal se prevén en defensa de la libre competencia. Naturaleza dispositiva La prohibición tiene naturaleza dispositiva desde el momento en que puede ser dispensada por acuerdo de la junta. Como ya hemos dicho, esta dispensa que no se contempla en la Ley de Anónimas podría ser acordada por la junta de accionistas, sin perjuicio de la eventual acción de impugnación del acuerdo societario o la eventual acción de responsabilidad de los administradores si la actividad concurrencial ocasionara perjuicio a la compañía. 7. DIFERENCIAS SIN FUNDAMENTO Considerando el fundamento de la prohibición de competencia de los administradores - maximización del deber de lealtad y fidelidad- no acaba de entenderse el diferente sistema adoptado en anónimas frente a limitadas. No parece lógico que si el deber de diligencia, lealtad y fidelidad es exigible en igual término y modo en una sociedad limitada que en una anónima, la protección frente a situaciones de conflicto de intereses con sus administradores tenga una regulación distinta. El carácter preventivo de la regulación de limitadas, donde el incumplimiento de la prohibición puede evitarse en caso de dispensa por vía de autorización, choca frente al carácter de control a posteriori de anónimas, donde sólo una vez ha incurrido el administrador en la actividad concurrente se somete la discusión de su cese a la junta. La eficacia del sistema de anónimas se debilita en aquellas sociedades con tinte personalista donde el administrador es a su vez socio mayoritario, pues el control de la junta pierde su sentido al no contemplar la Ley la abstención en el voto del socio afectado por el eventual conflicto de intereses. Al socio minoritario sólo le queda la impugnación del acuerdo social 10
por ser contrario a los intereses de la compañía, debiendo acreditar entonces el daño que éste infringe. Con la entrada en vigor de la actual Ley de Responsabilidad Limitada, el legislador desperdició la oportunidad de introducir en régimen de anónimas la opción de que cualquier socio pudiera solicitar el cese judicial del administrador infractor, en aras a unificar una regulación cuyo fundamento es el mismo en ambos tipos societarios. La última modificación de anónimas ha dado ya un paso en este sentido al contemplar en el deber de lealtad de los administradores -aplicable a ambos tipo societarios- la obligada comunicación de la participación en una actividad concurrencial, cuyos parámetros objetivos han quedado unificados. Ahora sólo falta una uniformidad en la determinación de la herramienta jurídica de defensa del interés social y de los efectos de su ejecución. La Sección de Codificación Mercantil, en su propuesta de Código de Sociedades, sí contempla -como hemos dicho- una regulación común. Cuestión distinta es la necesidad de una regulación específica para las compañías cotizadas, donde la regulación societaria debe acomodarse también al principio de transparencia de los mercados y adoptar las medidas y herramientas oportunas en protección del inversor, más allá de las concebidas por los accionistas. 11