R-DCA-238-2012 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del diecisiete de mayo del dos mil doce. ----------------------------------------------------- Recurso de objeción interpuesto por la empresa Distribuidora Royal S.A. en contra del cartel de Licitación Pública 2012LN-112002-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros, para la Suministros por Consumo-UL.--------------------------------------------------------------------------------------- I.- POR CUANTO: Que por medio de escrito presentado el 02 de mayo, la empresa Distribuidora Royal S.A. interpuso un recurso de objeción en contra de la enmienda al cartel de la Licitación Pública 2012LN- 112002-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros (ver folios que van del 01 al 79 del expediente de objeción). -------------------------------------------------------------------------------------------------- II.- POR CUANTO: Que por medio del auto de las nueve horas con quince minutos del ocho de mayo de dos mil doce este Despacho procedió a conceder audiencia especial al Instituto Nacional de Seguros (en adelante INS) con respecto al recurso de objeción antes mencionado (ver folio 80 del expediente de objeción). ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- III.- POR CUANTO: Que el INS respondió la audiencia especial conferida con respecto a los recursos mencionados anteriormente, a través de los oficios PROV-02852-2012 del 11 de mayo del presente año, y adjuntó copia del cartel de la Licitación Pública 2012LN-112002-UL (ver folios que van del 84 al 93 en el expediente de objeción). -------------------------------------------------------------------------------------------------- IV.- POR CUANTO: Sobre la legitimación de la empresa recurrente. El numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, define los presupuestos de legitimación que deben cumplir los recurrentes a efectos de interponer un recurso de objeción al cartel. En este caso, en lo que respecta a la legitimación, la empresa recurrente manifiesta que el objeto de la presente licitación, forma parte del giro comercial de su empresa, de tal forma que ostenta suficiente legitimación para recurrir el cartel de la contratación de marras. --------------------------------------------------------------------------------------------------- VI. POR CUANTO: Sobre el fondo. Único. Cartuchos de tinta. La empresa objetante señala que la modificación al cartel realizada por parte de la Administración mediante el punto II del oficio PROV- 02454-2012, es contraria a los principios que informan la contratación administrativa (igualdad y libre concurrencia), al solicitar que en cuanto a los cartuchos de tóner y/o cartuchos para tinta de impresoras se requiera que los productos deban ser originales. Al respecto consideran que la solicitud carece de fundamento y otorga una ventaja indebida a quienes ofrezcan la marca y modelo solicitado. Manifiestan que inicialmente se indicaba correctamente en el cartel la posibilidad de ofrecer, tanto cartuchos originales
2 de la marca de los equipos, así como cartuchos de la marca alternativa INK.TANK. Consideran que al solicitar cartuchos de tinta y tóner originales se está orientando la compra a una marca en particular, por lo que a su juicio se está incumpliendo lo dispuesto en el artículo 52 del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y el artículo 46 de la Constitución Política. Al respecto, solicitan la aceptación de la marca de cartuchos compatibles INK- TNAK, dado que cumple con las especificaciones técnicas para poder participar y competir con cartuchos originales de la marca del fabricante de los equipos. Indican que cuentan con análisis químicos certificados en Costa Rica en los que se demuestra que sus cartuchos son cien por ciento compatibles y no dañan los equipos en los cuales sean utilizados, indistintamente del modelo del que se trate. De tal modo, que además de las cartas de recomendación de instituciones públicas y privadas que pueden ofrecer, sus productos se respaldan en garantías sobre daños atribuibles y rendimiento de los consumibles. Desde su punto de vista, no es sano tomar en cuenta el criterio o recomendación del fabricante ni ponerlo en una posición de juez y parte, ya que su posición y recomendación favorecería su negocio. Reiteran que no es factible interponer restricción alguna, ventaja o la solicitud de cumplimiento de condiciones que sólo un oferente o un grupo de ellos pueda cumplir en menos cabo de los principios constitucionales y legales. Además señalan que en reiteradas resoluciones la Contraloría General de la República se ha pronunciado sobre este mismo tema, dentro de las que destacan las resoluciones: R-DJ-145-20120, R-DJ-330-2010, R- DCA-101-2010, R-DCA-250-2011, R-DCA-052-2010, entre otras. Por su parte, la Administración rechaza los argumentos y arguye que el requisito obedece a lo dispuesto por parte de la Unidad Técnica Usuaria del servicio, Centro de Servicios Administrativos, que mediante el oficio CSADM-00901-2012 del 09 de mayo del 2012, mediante el cual se cita lo señalado por parte del Departamento de Gestión de Servicios Tecnológicos y Telecomunicaciones de la Dirección de Informática, mediante el oficio GSTT- 01854-2012 del 09 de mayo del 2012, al indicar que: ( ) relacionado a la adquisición o no de las tintas y tóners originales, es de nuestro parecer como unidad técnica encargada de la adquisición y administración de la plataforma de equipos de la institución que los consumibles que se adquieran sean los originales recomendados por el fabricante. / Esto por cuanto, las diferentes casas fabricantes de equipo de impresión y multifuncionales, dan garantía a sus dispositivos al hacer uso de consumibles originales, caso contrario, al utilizar consumibles genéricos, se pierde la garantía del dispositivo. De esta forma en caso de presentarse un fallo en un equipo que presente consumibles genéricos, podríamos vernos expuestos a un descargo de responsabilidad de parte del fabricante que represente la pérdida de
3 la garantía y con ello, la posibilidad de reparar o sustituir el equipo sin gastos para la institución. / Adicionalmente, los fabricantes recomiendan el uso de consumibles originales para garantizar el correcto funcionamiento y rendimiento de los equipos debido a características y componentes internos de los consumibles originales que no poseen los consumibles genéricos. / En síntesis, el tema no es solamente evaluar o no la calidad de un consumible original contra uno genérico, sino más bien (y aun más importante), las consecuencias para la institución desde el punto de vista de la garantía de los equipos de utilizar tintas y tóners que no son recomendados por el fabricante ( ). Agregan que existen una serie de contrataciones efectuadas en los últimos años por parte de la Dirección de Informática para la adquisición de impresoras y multifuncionales las cuales se encuentran en periodo de garantía que van de los 3 años a los 5 años. De ahí que consideren que el requerimiento de productos originales en el presente caso, persigue salvaguardar el interés público garantizando el correcto funcionamiento y rendimiento de los activos, acogiéndose a los estándares dispuestos por los proveedores para mantener, durante la vida útil, el periodo de garantía convenido al momento de la compra. En ese orden, solicitan que se rechace el recurso. Criterio del Despacho. Sobre el particular, se observa que el punto que origina la presente acción recursiva, consiste en el requerimiento instaurado por parte del INS mediante una modificación cartelaria, según el cual, los cartuchos de tinta o tóner que se ofrezcan, deberán necesariamente ser originales de la marca del producto. Téngase presente, que en la etapa de conformación del cartel, la Administración siendo quien mejor conoce sus necesidades, cuenta con amplias facultades de discrecionalidad que encuentran como único límite, los principios que rigen la contratación administrativa y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. En ese sentido, en el caso de marras se observa como la Administración justifica su decisión en que cuenta con gran cantidad de impresoras que al día de hoy se encuentran en garantía que las casas fabricantes de los equipos condicionan a la utilización de los consumibles originales. Por ende, consideran que la utilización de otro tipo de consumibles pone a la Administración en una situación riesgosa al perder la garantía sobre el producto. Al respecto, en anteriores ocasiones, esta Contraloría General se ha pronunciado sobre este tipo de requisitos, entre otras en la resolución R-DJ-272-2010 de 21 de junio del 2010, se dispuso lo siguiente: ( ) Con relación al punto objetado deviene indicar que se ha podido observar que en el cartel del presente procedimiento licitatorio se ha detallado un listado que contiene entre otros detalles de tonner y cartuchos, que refieren a marcas tales como Epson, Lexmark, HP, según lo ha expuesto la aquí objetante (ver folios 3,4 y 5 del cartel). Aunado a lo anterior hay que informar que de conformidad con el
4 punto cartelario aquí objetado, habría que cotizar originales de la marca original del equipo. Para la recurrente el requerimiento del pliego debe ser modificado, por cuanto en su criterio se pueden cotizar los productos que ella ofrece de marca ink tank, por tratarse de productos que entre otras cualidades cumplen con las características, garantías y rendimiento inclusive mejor en su criterio que un cartucho original, caso contrario se estará dando una limitante injustificada al derecho de participación.[ ] Deviene entonces indicar que en criterio de esta Contraloría General el requerimiento cartelario resulta entendible y razonable en el tanto los mismos están relacionados con la eventual pérdida de la garantía que se tiene sobre los equipos adquiridos, se busca evitar una falla de los equipos ante el uso de productos genéricos, que luego no permita ejecutar la garantía respectiva que tenga el equipo. Por lo tanto, si bien la UNED en el caso concreto, no se ha referido para contrarrestar o argumentar en contra de las pruebas aportadas por la objetante para determinar las cualidades que tienen los productos ink tank que la hacen ser igual o mejor que los productos de marca original, verbigracia los certificados de análisis químicos, los resultados de análisis de varias impresas entre ellas HP27, EPSON 48220 (ver folios 22, 24, 26, 27 y 29 entre otros del expediente de objeción), se debe concluir que cuando se está en presencia de impresoras que se encuentran en periodo de garantía o en mantenimiento preventivo o correctivo, se deberán utilizar productos originales de la marca del equipo de conformidad con lo pedido en el cartel, siendo ésta la única justificante para el requerimiento cartelario, todo ello en protección de la garantía que aún pesa sobre los equipos adquiridos por la UNED. Caso contrario, es decir si se está en presencia de equipos que no tienen vigente su garantía no se justificaría lo pedido en el cartel, en cuyo caso habría que hacer la respectiva modificación cartelaria para los mismos. Esta posición, guarda estricta relación con la resolución R-DJ-145-2010 referida por la objetante en su recurso. Debe entonces la Universidad indicar expresamente en el pliego de condiciones -y en caso de esta diferenciación fuera procedente- cuáles equipos se encuentran aún en garantía a efectos de justificar el requerimiento del punto 7 del cartel Condiciones Generales y dar seguridad jurídica a los potenciales oferentes en ese sentido ( ). En esos términos, es criterio de este Despacho que en la contratación de consumibles no se puede obviar el hecho que los fabricantes de equipos condicionan la garantía a la utilización de consumibles originales. Bajo ese escenario, en virtud del riesgo que representaría para la Administración, perder la garantía de los equipos, en el tanto estos se encuentren cubiertos por el periodo de garantía, deberán utilizar consumibles originales cuando esta sea una de las condiciones establecidas por parte de los fabricantes en la garantía. Es menester señalar que si bien el recurrente en su escrito de
5 interposición del recurso, señala que está dispuesto a ofrecer hasta garantías adicionales con respecto a lo equipos, estos no podrían llegar a ser iguales a la garantía ofrecida por parte del fabricante del equipo, que cuenta con técnicos y talleres especialistas en la determinación y corrección de fallas en los equipos y que incluso ofrecen hasta el cambio del equipo defectuoso en caso de tratarse un fallo de gran magnitud. Por consiguiente, este Despacho mantiene el criterio según el cual se ha considerado que cuando se trate de productos que se encuentran dentro de su periodo de garantía y esta se encuentre condicionada a la utilización de suministros originales, la Administración continúe haciendo uso de consumibles originales durante el periodo de vigencia de la garantía. Vale rescatar, que si dentro del cartel del procedimiento con base en el cual se contrataron los equipos, se estimó pertinente requerir que los equipos contaran con una garantía de determinado tiempo (3 años o 5 años como sucede en este caso), es precisamente porque se entendió en su momento que este responde a la vida útil que en condiciones normales de uso deben tener estos equipos. Consecuentemente, resulta justificable que la Administración resguarde la inversión de fondos públicos realizada, asegurándose que en caso que los equipos presenten fallas o desperfectos durante ese periodo de vida útil, se cuente con la posibilidad de exigir su reparación o sustitución, según corresponda. En esa misma línea, de conformidad con lo que se extrae de la cita anterior, si bien el objetante alega que sus cartuchos y tóners son de igual o superior calidad que los productos originales, resultan ser cien por ciento compatibles con los equipos, que incluso han superado diferentes pruebas químicas de laboratorio y que su funcionamiento ha sido comprobado por parte de otras Administraciones, no se configuran como argumentos con base en los cuales pueda determinarse que la decisión administrativa de contratar consumibles originales para mantener la garantía resulte desproporcionada. Ahora bien, para el caso de los equipos en los que el periodo de garantía ya haya transcurrido, la situación es distinta, sin embargo dentro de su recurso el objetante no logra acreditar que los consumibles que ofrece sean compatibles con los modelos de impresora que está contratando la Administración y que se encuentran fuera de garantía. Al respecto, si bien la empresa recurrente alega que sus consumibles son incluso superiores a los originales, sus argumentos se limitan a su mero decir, ya que aun cuando aporta incluso hasta una serie de pruebas químicas de sus productos, no existe un análisis en relación con los resultados ni tampoco una relación entre los consumibles para los cuales se realizaron las pruebas y su compatibilidad con los equipos fuera de garantía que la Administración está contratando. Sobre el particular, este Despacho ha señalado en cuanto a este tema al tenor de lo dispuesto por el numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el recurso de objeción debe indicar las
6 infracciones precisas que se le imputan al cartel, con señalamiento de las violaciones de los principios o normas propios de la contratación administrativa. De esa manera, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro servicio o suministro diferente al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento de este órgano contralor disponiendo que: (...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente ( ) (RC-381-2000 de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia y que mediante el objeto que pretende ofrecer se satisfacen las necesidades administrativas. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. En razón de lo expuesto, se le exige al objetante realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa, debido a que el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente sus argumentos con los elementos probatorios correspondientes, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento
7 o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, se procede a rechazar el recurso de plano, al no acreditarse adecuadamente las razones por las cuales se solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en que se permita la participación de su oferta mediante la forma en que se encuentra consignado el pliego de condiciones. Contrariamente, debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia de los consumibles ofrecidos, sino que también se demuestre que cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración a efectos de satisfacer el interés público. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, 165,170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO POR FALTA DE FUNDAMENTACIÓN el recurso de objeción interpuesto por la empresa Distribuidora Royal S.A. en contra del cartel de Licitación Pública 2012LN-112002-UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros, para la Suministros por Consumo-UL. 2) Deberá la Administración proceder a realizar los ajustes necesarios al pliego de condiciones, debiendo comunicar estos cambios a los potenciales oferentes mediante los medios correspondientes. 3) Se da por agotada la vía administrativa. --- NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador AAA/chc NN:04469 (DCA-1174) NI: 7697 G:2012000962-2